الثلاثاء، 16 ديسمبر، 2014

أحقيه الموظف فى أعاده تعيينه بالمؤهل الدراسى الأعلى

                       حكم المحكمة الإدارية بأحقية الموظف
                       بإعادة تعيينه بالمؤهل الدراسى الأعلى

                                 المحكمة الإدارية بالأسكندرية
                                        الدائرة الثانية
بالجلسة العلنية المنعقدة فى يوم الأربعاء الموافق 31/12/2008
برئاسة السيد الأستاذ المستشار / احمد شوقى يوسف          رئيس المحكمة
وعضوية السيد الأستاذ / السيد أمام خليل         المستشار المساعد بمجلس الدولة
وعضويه السيد الأستاذ / السيد أمام خليل                  النائب بمجلس الدولة
وحضور السيد الأستاذ النائب / احمد سعيد مكرم              مفوض الدولة
وسكرتارية السيد / عصام عزام
                                  أصدرت الحكم الآتى
************                                    
فى الدعوى المقيدة بالسجل العام تحت رقم 678 لسنة 53 ق
المقامة من /
                                        ضـــــــد
1ـ محافظ البحيرة " بصفته "
2ــ وكيل وزارة التربية والتعليم بالبحيرة " بصفته "
                                        الوقائع
*********                                      
بموجب عريضة مودعه قلم كتاب المحكمة فى 24/10/2005 أقام المدعى دعواه الماثلة طالبا فى ختامها الحكم بقبولها شكلا وفى الموضوع بأحقيته فى تسويه حالته طبقا لحكم المادة رقم (25 مكرر ) من قانون نظام العاملين المدنيين بالدولة الصادر بالقانون رقم 47 لسنة 1978 المعدلة بالقانون رقم ( 5 لسنة 2000 ) وتعينه فى إحدى الوظائف التى تتفق مع مؤهله ، مع ما يترتب على ذلك من آثار ، وإلزام جهة الإدارة المصروفات .
وذكر المدعى شرحا لدعواه أنه حاصل على دبلوم صناعة دفعه 1997 وعين بمديرية التربية والتعليم بالبحيرة بالقرار رقم 480 لسنة 2004 بوظيفة معاون خدمة بالمديرية المركزية بدمنهور ويشغل الدرجة الخامسة العمالية ووظيفته لا تتطلب مؤهلا دراسيا .
وتقدم بطلب إلى الجهة الإداريه المدعى عليها لإعادة تعينه بالمؤهل الأعلى طبقا لحكم المادة رقم ( 25 مكرر ) من قانون نظام العاملين المدنيين بالدولة الصادر بالقانون رقم 47 لسنة 1978 المعدلة بالقانون رقم ( 5 لسنة2000 ) إلا أنها رفضت ذلك دون مبرر أو مسوغ قانونى ، ونعى المدعى على مسلك جهة الإدارة مخالفته لأحكام القانون وخلص إلى طلباته المشار إليها ,
وقدم المدعى ــ سندا لدعواه ــ حافظة مستندات طويت على بيان بحالتهالوظيفية ورد جهة الإداره على تظلمه وصورة إقرار قيام بعمل ، وصوره من المؤهل الدراسى الحاصل عليه وصوره من شهادة من أكاديمية السادات للعلوم الإدارية وصوره من الطلب الذى تقدم به لتعينه طبقا للقانون رقم 5 لسنه 2000 بمؤهل دبلوم المدارس الثانوية الصناعية وإخطار من لجنة التوفيق فى المنازعات .
وأودعت هيئة مفوضى الدولة تقريراً بالرأى القانونى إرتأب فيه ــ للأسباب الواردة به ــ الحكم بقبول الدعوى شكلا ورفضها موضوعاً وإلزام المدعى المصروفات .
وحيث نظرت الدعوى بالجلسات أمام المحكمة على النحو المبين بمحاضرها ، وخلالها قدم الحاضر عن المدعى حافظة مستندات طويت الأولى على صور من قرارات بتعين زملاء له وبيان بحالة أحد زملائه ، وطويت الثانية على مستخرج رسمى بنجاح المدعى فى دبلوم المدارس الصناعية ، كما قدم مذكره طلب فيها الحكم بقبول الدعوى شكلاً وفى الموضوع بإلغاء القرار المطعون فيه فيما تضمنه من رفض إعادة تعين المدعى بالمؤهل الحاصل عليه وما يترتب على ذلك من أثار فقررت المحكمة إصدار الحكم بجلسة اليوم وفيها صدر وأودعت مسودته المشتملة على أسبابه عند النطق به .
                                          المحكمة
*******                                          
بعد الإطلاع على الأوراق وسماع الإيضاحات وبعد المداولة قانونا .
من حيث أن المدعى يطلب الحكم ــ طبقا للتكييف القانونى السليم ــبقبول الدعوى شكلاً وفى الموضوع بإلغاء قرار جهة الإدارة الصادر برفض إعادة تعينه بالمؤهل الأعلى طبقا لحكم المادة رقم (25 مكرر ) من القانون رقم 47 لسنة 1978 بشأن نظام العاملين المدنيين بالدولة ، والمعدلة بالقانون رقم 5 لسنة 2000 ، وما يترتب على ذلك من آثار وإلزام جهة الإدارة المصروفات .
ومن حيث أنه عن شكل الدعوى فقد خلت الأوراق مما يفيد علم المدعى بالقرار المطعون فيه قبل تاريخ تظلمه منه فى 20/9/2005 وقد ردت عليه جهة الإداره فى ذات التاريخ ، فتقدم إلى لجنة التوفيق فى المنازعات بالطلب رقم 1300 لسنه 2005 والتى أصدرت توصيتها فى 18/10/2005 ، فأقام المدعى دعواه الماثلة فى 24/10/2008 ومن ثم تعتبر قد أقيمت خلال الميعاد المقرر قانونا وإذ استوفت الدعوى أوضاعها الشكلية المقررة ، فمن ثم تغدو مقبولة شكلاً .
ومن حيث أنه عن موضوع الدعوى فالمادة (25 مكرر ) من القانون رقم47لسنة 1978 بشأن نظام العاملين المدنيين بالدولة المضافة بالقانونين رقمى 115 لسنة1983 و 34 لسنة1992 والمعدلة بالقانون رقم 5 لسنة 2000 تنص على أن " مع مراعاة حكم البند (1) من الفقرة الثالثة من المادة (18) من هذا القانون ، يجوز للسلطة المختصة تعيين العاملين الذين يدخلون الخدمة بدون مؤهل ثم يحصلون على مؤهل أثناء الخدمة ، والعاملين الحاصلين على مؤهل دراسى وعينوا على وظيفة لا تتطلب مؤهلاً دراسيا أو لا تتطلب ذات المؤهل الدراسى الذى كانون يحملونه وقت تعينهم ، وكذا العاملين الحاصلين أثناء الخدمة على مؤهلات أعلى ، و ذلك في الوظائف الخالية بالوحدات التي يعملون بها ، و التي تكون المؤهلات التي يحصلون عليها متطلبة لشغلها متى توافرت فيهم الشروط اللازمة وفقا لجداول التوصيف و الترتيب المعمول بها مع إستثنائهم من شرط الإعلان و الإمتحان اللازمين لشغل هذه الوظائف ....... و يمنح العامل الذي يعين وفقا لأحكام الفقرة السابقة أول مربوط درجة الوظيفة المعين عليها و علاوة من علاواتها أو مرتبه السابق مضافا إليه هذه العلاوة أيهما أكبر حتي و إن تجاوز نهاية مربوط درجة الوظيفة المعين عليها و تمنح هذه العلاوة لمن يعاد تعيينه بوحدة أخري بالمؤهل الأعلي الذي حصل عليه . و تحسب لمن يعين وفقا لحكم هذه المادة من حملة المؤهلات العليا بعد تعيينه بوظيفة تخصصية أقدمية تساوي نصف المدة التي قضاها بالعمل الفني أو الكتابي قبل التعينبالمؤهل العالي بحد أقصي خمس سنوات .....".
ومن حيث أن الجمعية العمومية لقسمي الفتوى و التشريع قد إستظهرت أن المشرع رغبة منه في علاج حالات العاملين الذين يحصلون علي مؤهلات أعلى تكون لازمة لشغل الوظائف الخالية بالوحدة قضى بجواز تعيينهم فيها متي توافرت فيهم الشروط اللازمة لشغل تلك الوظائف و حدد المشرع مرتب العامل الذي يعين بموجب المؤهل الأعلي فقرر منحه أول مربوط الدرجة الوظيفية المعين عليها و علاوة من علاواتها أو مرتبه السابق مضافاً إليه هذه العلاوة أيهما أكبر حتي و لو تجاوز نهاية مربوط درجة الوظيفة المعين عليها و بموجب القانون رقم 34 لسنة 1992 بتعديل بعض أحكام قانون نظام العاملين بالدولة بالقانون رقم 47 لسنة 1978 أضاف المشرع الفقرات من الثالثة حتي السادسة إلي المادة 25 مكرر و مقتضي الفقرتين الثالثة و الرابعة أن يحسب لمن يعين من حملة المؤهلات العليا بوظيفة تخصصية أقدمية تساوى نصف المدة التي قضاها في العمل الفنى أو الكتابى قبل التعيين بالمؤهل العالى و بحد أقصى خمس سنوات .
فتوى الجمعية العمومية لقسمي الفتوى و التشريع رقم 252 لسنة 55-جلسة 21/2/2001 – ملف رقم 86/6/566 –ص 31 ) .

ومن حيث أنه من المستقر عليه في قضاء هذه المحكمة أنه و لئن كانت جهة الإدارة غير ملزمة بتسبيب قرارها ، إلا أنه إذا أفصحت جهة الإدارة عن سبب قرارها أو كان القانون يلزمها بتسبيبه ، فإن ما تبديه منه يكون خاضعا لرقابة القضاء الإدارى ، و له في سبيل إعمال رقابته أن يمحصه للتحقق من مدي مطابقته أو عدم مطابقته للقانون ، و أثر ذلك في النتيجة التي إنتهي إليها القرار ، و هذه الرقابة القانونية لركن السبب تجد حدها الطبيعى فى التأكد مما إذا كانت هذه النتيجة مستخلصه إستخلاصا سائغا من أصول موجودة ، أو كانت مستخلصه من أصول لا تنتجها ماديا وقانونياً ، فإذا كانت منتزعة من غير أصول موجودة أو كان مستخلصه من أصول لا تنتجها ، أو كانت الوقائع على فرض وجودها ماديا لا تنتج النتيجة التى يتطلبها القانون ، كان القرار فاقدا لركن السبب ، ووقع مخالفا للقانون ، فهو غير مشروع .
(- حكم المحكمة الإداريه العليا فى الطعن رقم 7741 لسنه 48 ق .ع ــ جلسة 13/12/2003 ــ غير منشور )
ومن حيث أنه بالبناء على ما تقدم ومتى كان الثابت من الأوراق أن المدعى حاصل على دبلوم المدارس الثانوية الفنية الصناعية عام 1997 ،كما حصل على دبلوم تدريبى لمده عامين شعبة حاسب آلى من أكاديمية السادات للعلوم الإداريه ( مركز التدريب الإدارى ) وعين إعتبارا من 1/7/2004 بوظيفة عامل بمديرية التربية والتعليم بالبحيرة فتقدم بطلب لإعادة تعينه وذلك بمؤهل دبلوم المدارس الثانوية الصناعية طبقا لحكم المادة (25 مكرر) من القانون رقم 47 لسنة 1978 ، بنظام العاملين المدنيين بالدولة ــ المشار إليه ــ إلا أن الجهة الإداريه رفضت إعادة تعيينه ، ولما كان ذلك وكان الأصل أن تعين العامل بالمؤهل الأعلى طبقا لحكم المادة 25 مكرر سالفة الذكر هو من قبيل الملائمات المتروكة لجهة الإدارة ، والذى يخضع لمحض سلطتها التقديرية دون إلزام عليها بتعيين العاملين الذين تتوافر بشأنهم الشروط المطلوبة ( فى هذا المعنى حكم المحكمة الإدارية العليا فى الطعن رقم 2511 لسنة34ق . عليا ) إلا أنه ــ وفى خصوص الدعوى الماثلة ــ فإن لوزنه بميزان المشروعية والتحقق من مدى مطابقته أو عدم مطابقته للقانون .
وعليه ولما كانت الجهة الإدارية قد رفضت طلب المدعى لإعادة تعينهبالمؤهل الأعلى استنادا على أنه حصل على المؤهل العالى قبل التعيينوبالتالى فإنه لا يجوز تسوية حالته طبقا لنص المادة 25 مكرر سالفة البيان ، لما كان ذلك وكان من بين الطوائف التى يجوز تعينها طبقا لنص هذه المادة ( العاملين الحاصلين على مؤهل دراسى وعينوا على وظيفة لا تتطلب مؤهلاً دراسياً أو لا تتطلب ذات المؤهل الدراسى الذى كانوا يحملونه وقت تعينهم ) ، وهى ذات حاله المدعى ، ومن ثم فإن يكون من بين المخاطبين بنص المادة (25 مكرر ) المشار إليها ، فضلاً عن أن الجهة الإدارية لم تنف توافر كافة الاشتراطات الأخرى المتطلبة لإعادة تعيين المدعى طبقا لهذا النص ، وعليه فإن القرار المطعون فيه الصادر برفض إعادة تعيين المدعى يضحى ــ وقد إنهار السبب الذى ارتكن إليه ــ يضحى مخالفاً لصحيح حكم القانون بحسبانه غير قائم على السبب المبرر له ، مما يتعين معه القضاء بإلغائه وما يترتب على ذلك من آثار أخصها إعادة تعيين المدعى بمؤهل دبلوم المدارس الثانوية الصناعية طبقا لحكم المادة رقم 25 مكرر المشار إليها .
ومن حيث أن من يخسر الدعوى يلزم بمصروفاتها عملا بحكم المادة (184) مرافعات .
                                     فلهذه الأسباب
**********                                      
حكمت المحكمة :ــ بقبول الدعوى شكلاً ، وبإلغاء القرار المطعون فيه مع مايترتب على ذلك من آثار ، على الوجه المبين بالأسباب وألزمت جهة الإدارةالمصروفات .
   السكرتير                                                           رئيس المحكمة

السبت، 15 نوفمبر، 2014

قواعد احتساب الضريبه العقاريه

قواعد احتساب الضريبه العقاريه


على ماذا تفرض الضريبة العقارية : 
  تفرض الضريبة على جميع العقارات المبنية على أرض مصر، سواء كانت عمارة أو فيلا أو شاليها أو عوامة أو شقة سكنية - كما تفرض أيضاً على الأراضى الفضاء المستغلة - مثل الجراجات أو المشاتل.وتفرض كذلك على التركيبات المقامة على أسطح المنازل أو معلقة على واجهتها – مثل محطات المحمول أو لافتات الدعاية .
مقدار الضريبة :
 وتخضع العقارات الضريبة نسبية يبلغ سعرها 10% من القيمة الايجارية للعقار بعد خصم 30% للوحدات السكنية و 32 % للوحدات غير السكنية مقابل تكاليف الصيانة.
المكلف بأداء الضريبة :
يكون المالك هو المكلف أساسا بأداء الضريبة المستحقة ، مع جواز تحصيلها من المستأجر على أن يخصمها الأخير من مستحقات المالك لديه  .مع ملاحظة أن المقصود بالعقار – طبقاً لقانون الضريبة – هو كل وحدة سكنية فى المبنى، وليس المبنى بالكامل ، وأن تكون مملوكة لشخص عادى أو اعتبارى (شركة مثلاً)، وسواء كانت كاملة أو تحت التشطيب أو مشغولة أو لم تستغل بعد، فالمهم أن تكون قائمة وصالحة للانتفاع بها من قبل مالكها أو من الغير المستأجر.ومن ثم فالمالك المقيم فى شقة أو فيلا أو عوامة أو شاليه، مطالب بدفع الضريبة المستحقة عما يملكه إذا كانت قيمتها السوقية تزيد على 500 ألف جنيه ، وإذا قلت عن ذلك، فهو معفى من سداد الضريبة، ولو كان يمتلك أكثر من وحدة سكنية، وسواء أقام فيها أو أجرها للغير، وسواء كانوا فى عمارة واحدة أو فى أماكن متفرقة.أما بالنسبة لـ “منزل العائلة” فالأمر مختلف، فإذا كنت مالكا مقيما مع أولادك فى منزل واحد – متعدد الشقق – ولكن بسلم داخلى وعداد واحد لكل من خدمات الكهرباء والمياه والغاز، فإنه يعامل كوحدة سكنية واحدة وتقدر قيمتها السوقية لبيان ما إذا كانت ستخضع للضريبة من عدمه.وإذا كنت مقيماً مع أولادك فى منزل واحد - متعدد الشقق أيضاً – ولكن كل شقة مستقلة عن الأخرى ولها رقم وعداداتها الخاصة، فإنها تعامل ضريبياً بشكل منفصل، وتقدر قيمتها السوقية لبيان ما إذا كانت – أيضاً – ستخضع للضريبة من عدمه.وقد يكون الشخص مالكا لوحدة سكنية، ولكنه يؤجرها مفروشة للغير، فإنها أيضاً تقدر سوقيا، وإذا ثبت أنها تخضع للضريبة العقارية، وأن إيجارها السنوى يزيد على 6 آلاف جنيه حد الإعفاء، فإن ما يتم تحصيله من ضريبة عقارية عليها يتم خصمها من ضريبة الدخل التى يسددها مالكها عن إجمالى دخله السنوى.
حساب الضريبة :
طبقاً للقانون.. سوف تقوم “اللجان” المختصة بالتقدير، بتحديد القيمة السوقية للعقار، وطبقاً لموقعه الجغرافى، وما يتمتع به من خدمات، ثم يحذف 40% من السعر السوقى للعقار لتصل إلى القيمة الرأسمالية  والتى على أساسها يتم تقدير القيمة الإيجاريه السنوية له ، وهى نسبة 3% من القيمة الرأسمالية.وبعدها يتم استبعاد نسبة 30% من القيمة الإيجاريه السنوية مقابل مصاريف الصيانة، وما تبقى يستبعد منه مرة أخرى مبلغ 6 آلاف جنيه، وهو حد الإعفاء السنوى فى القانون.ثم تحسب الضريبة بنسبة 10% من القيمة الصافية للإيجار السنوى أى بعد استبعاد نسبة الصيانة وحد الإعفاء القانونى .وعلى سبيل المثال.. شقة سكنية قدرتها اللجنة بحوالى 500 ألف جنيه سوف تكون قيمتها الرأسمالية (نسبة 60% من هذا التقدير) حوالى 300 ألف جنيه.وسوف تكون القيمة الإيجارية السنوية لها 9 آلاف جنيه فقط (وذلك بعد حساب نسبة 3% من الـ 300 ألف)، وبعد استبعاد مصاريف الصيانة من القيمة الإيجارية (نسبة 30% من الـ 9 آلاف) وقدرها 2700 جنيه سوف يتبقى 6300  جنيه، وبعد خصم نسبة الإعفاء القانونى وقدره 6 آلاف جنيه ، سوف يتبقى 300 جنيه فقط ، وهو يمثل (وعاء الضريبة) الذى تحسب على أساسه بنسبة 10% أى تكون الضريبة السنوية المستحقة على هذه الشقة 30 جنيها فقط سنوياً، ولكن نظراً لأنها لم تتجاوز فى قيمتها السوقية 500 ألف جنيه، فهى معفاة من سداد الضريبة طبقا للقانون.
كيف يعرف المالك أن ما يملكه يخضع للضريبة :
أولاً إذا كان مسجلاً فى دفاتر مأموريات الضرائب العقارية فعليه تقديم الإقرار الضريبى وفقا للنماذج المعدة والمتاحة مجانا بمأموريات الضرائب العقارية، ثم ينتظر انتهاء إجراءات الحصر والتقدير، وربط الضريبة الجديدة، وبعدها إما يدفعها طوعا أو يتظلم منها إذا وجد أن هناك مبالغة فى تقديرها.وإن لم يكن مسجلاً بالدفاتر، ولكنه يشعر أنه خاضع للضريبة الجديدة بسبب ملكيته لفيلا فاخرة أو شقة فسيحة بأحد الأحياء الراقية أو عوامة حديثة أو أى ممتلكات أخرى عقارية يقدر ثمنها السوقى بأكثر من 500 ألف جنيه، فعليه أيضاً تقديم إقراره الضريبى وانتظار انتهاء إجراءات الفحص والتقدير والربط .مع ملاحظة أن هذه الإجراءات سوف تتم كل خمس سنوات، وسوف تزيد معها القيمة الإيجارية السنوية بنسبة 30% بالنسبة للشقق السكنية و45% للوحدات غير السكنية.كما يتم إخطار المكلف بسداد الضريبة بالقيمة الواجب سدادها بخطاب (موصى عليه) على عنوانه المسجل فى الإقرار المقدم منه.
العقوبات :
وقد أوجب القانون عقوبتين لملاك العقارات الخاضعة للضريبة ، الأولى خاصة بعدم تقديم الإقرار أو تضمينه بيانات غير صحيحة ، وهذه المخالفة عقوبتها الغرامة المالية التى تصل إلى ألف جنيه.والثانية عقوبة التهرب من أداء الضريبة المستحقة، وهى أيضاً غرامة مالية تصل إلى خمسة آلاف جنيه مع تعويض يعادل مثل الضريبة المتهرب منها.
الاعفاءات
- العقارات تحت الإنشاء لن تخضع للضريبة لحين الانتهاء من تجهيزها للسكن.- الوحدات السكنية كافة التى تقل قيمتها السوقية الحالية عن نصف مليون جنيه من الضريبة بحيث يتمتع الممول بهذا الاعفاء عن كل وحدة سكنية بشكل مستقل حتى وان تعددت الوحدات التى يمتلكها فى العقار نفسه او فى عقارات مختلفة.- كل وحدة سكنية فى عقار تكون قيمتها الايجارية السنوية لا تزيد على سته الاف جنيه على ان يخضع ما زاد على هذا المبلغ للضريبة.الأرض الفضاء غير المستغلة، معفاة من الضريبة.. حتى تستغل.
- تتحمل الحكومة العبء الضريبى عن المواطنين كافة الذين لا يملكون دخلا يكفى لسداد الضريبة عن عقاراتهم التى تزيد قيمتها على حد الاعفاء اذا طرأت تغيرات اجتماعية على المكلف او ورثته من شأنها عدم القدرة على الوفاء بدفع الضريبة.كما أعفى من الضريبة المبانى التى ترتبط بتقديم خدمات اساسية للمجتمع او أنشطة لا تهدف الى الربح وتشمل المؤسسات التعليمية والمستشفيات والمستوصفات والملاجىء والمبررات والعقارات المخصصة لمنفعة الاراضى الزراعية المحيطة بها والدور المخصصة لاستخدامها فى مناسبات اجتماعية لا تهدف للربح والابنية المملوكة للجمعيات الخيرية والمخصصة لمكاتب ادارتها أو لممارسة الاغراض التى انشئت من أجلها وكذلك الاحواش ومبانى الجبانات وابنية مراكز الشباب والرياضة والمقار المملوكة للاحزاب السياسية والنقابات المهنية والمنظمات العمالية وكافة الابنية المخصصة لاقامة الشعائر الدينية او لتعليم الدين.كما الغى القانون الضريبة على الدخل المفروضة على ايرادات الثروة العقارية الناتجة عن الاراضى الزراعية.
ويتم تقدير القيمة الايجارية كل خمس سنوات ولا يجوز عند إعادة هذا التقدير زيادة القيمة الايجارية للعقارات السكنية عن 30% من التقدير السابق و 45% من التقدير السابق بالنسبة للعقارات المستعملة فى غير اغراض السكن.ويبقى التساؤل الذي لم يجب عليه القانون - بعدم فرض الضريبة الجديدة على الشقق السكنية المؤجرة طبقا لعقود الإيجار القديمة والممتدة طوال حياة المستأجر وورثته، والمحددة بمبلغ ثابت شهرياً، فهل هذه الشقق لن تخضع للحصر والتقدير مع أنها قد تكون خاضعة للضريبة بسبب موقعها ومساحتها؟ بل قد يكون إيجارها الشهرى لا يتجاوز 10 جنيهات شهريا.

الأربعاء، 15 أكتوبر، 2014

عدم جواز إثبات ما يخالف الكتابة أو يجاوزها إلا بالكتابة


عدم جواز إثبات ما يخالف الكتابة أو يجاوزها إلا بالكتابة

النص القانوني:
تنص المادة 61 من قانون الإثبات رقم 25 لسنة 1968 بإصدار قانون الإثبات في المواد المدنية والتجارية، على إنه:
"لا يجوز الإثبات بشهادة الشهود، ولو لم تزد القيمة على خمسمائة جنيه:
1- فيما يخالف أو يجاوز ما أشتمل عليه دليل كتابي.
2- إذا كان المطلوب هو الباقي أو هو جزء من حق لا يجوز إثباته إلا بالكتابة.
3- إذا طالب احد الخصوم فى الدعوى بما تزيد قيمته على خمسمائة جنيه ثم عدل عن طلبه إلى ما لا يزيد على هذه القيمة".

المذكرة الإيضاحية لمشروع التمهيدي للقانون المدني:
قواعد إثبات الالتزام كانت واردة أصلاً في النظرية العامة للالتزامات الواردة في القانون المدني، ثم ألغيت وصدر للإثبات قانون خاص هو القانون رقم 25 لسنة 1986. وكان قد ورد في المذكرة الإيضاحية للمشروع التمهيدي للقانون المدني – بشأن نص المادة 401 مدني الملغي المقابلة لنص المادة 61 من قانون الإثبات – إنه: "يقصد بالدليل الكتابي: المحررات الرسمية، والعرفية، والرسائل، فهذه المحررات وحدها هي التي لا يقبل الإثبات بالبينة لنقض الثابت فيها أو الإضافة عليها. وقد يكون قوام الإضافة الإدعاء بصدور تعديلات شفوية قبل انعقاد الالتزام، أو بعده، أو في وقت معاصر له. ومهما يكن من أمر هذه الإضافة، فلا يجوز إثباتها بالبينة أياً كانت صورتها. فمن ذلك الإدعاء بإضافة وصف من الأوصاف المعدلة لحكم الالتزام، كشرط أو أجل، أو اشتراط خاص بأداء فوائد أو بالتجديد (الاستبدال). ولا يجوز كذلك نقض الثابت بالكتابة عن طريق البينة، فلا يجوز الإدعاء مثلاً بعدم مطابقة شرط من شروط المحرر للحقيقة وإقامة الدليل على ذلك بالبينة، كما لو أريد إثبات أن حقيقة المبلغ المقترض ليس مائة جنيه على ما هو ثابت بالكتابة بل أكثر". (مجموعة الأعمال التحضيرية – الجزء الثالث – صـ 402 وما بعدها).

تعليق الفقه:
إذا أريد إثبات ما يخالف ورقة رسمية، فيما يقرر الموظف العام أنه وقع تحت بصره أو سمعه، فإنه لا بد في ذلك من الطعن بالتزوير.
أما إذا أريد إثبات ما يخالف الورقة الرسمية في غير ذلك، أو إثبات ما يخالف مشتملات ورقة عرفية أياً كانت، فهذا جائز، على أن يكون الدليل على ما يخالف الكتابة هو أيضاً دليل كتابي، فلا يجوز للخصم أن يثبت ما يخالف الكتابة أو يجاوزها إلا بالكتابة.
(لطفاً، المرجع: "الوسيط في شرح القانون المدني" – للدكتور/ عبد الرزاق أحمد السنهوري – الجزء الأول – طبعة 2006 القاهرة – بند 202 – صـ 365).

شروط تطبيق القاعدة:
أولاً- وجود كتابة أعدت للإثبات:
والمقصود بالكتابة هو الدليل الكتابي الكامل, أي الكتابة المعدة للإثبات, والكتابة التي أعدت هي الكتابة التي وقع عليها المدين، سواء أكانت رسمية أو عرفية.
أما الأوراق التي لم تعد للإثبات، كالدفاتر التجارية أو الأوراق المنزلية أو المذكرات الشخصية أو مراسلات غير موقع عليها, فمن الجائز إثبات ما يخالفها أو يجاوزها بكافة طرق الإثبات بما فيها البينة وقرائن الأحوال. أما المراسلات الموقع عليها فإنها تعتبر في حكم الكتابة المعدة للإثبات ومن ثم فلا يجوز إثبات ما يخالفها أو يجاوزها إلا بالكتابة.
وكذلك يجوز إثبات ما يخالف أو يجاوز مبدأ الثبوت بالكتابة بالبينة وبقرائن الأحوال، لأن مبدأ الثبوت بالكتابة لا يكون عادة موقعاً عليه وإلا كان دليلاً كتابياً كاملاً، والدليل الكتابي الكامل لا يجوز هدمه بالبينة أو بالقرائن.
ثم يجب أخيراً أن يكون الثابت بالكتابة التزاماً غير تجاري. حيث إن الالتزامات التجارية يجوز إثباتها بكافة طرق الإثبات أياً كانت قيمتها وحتى لو خالفت أو جاوزت الثابت بالكتابة.
وفي هذا الشأن قضت محكمة النقض بأنه: "يجوز الإثبات بجميع طرق الإثبات بما فيها البينة والقرائن في التصرفات القانونية التجارية أياً كانت قيمتها، كما يجوز فيها الإثبات بالبينة والقرائن فيما يخالف أو يجاوز الكتابة". (نقض مدني في الطعن رقم 70 لسنة 36 قضائية – جلسة 23/4/1970 مجموعة المكتب الفني – السنة 21 – صـ 693).
كما قضت محكمة النقض بأن: "الشرط الوارد في عقد الشركة المكتوب بعدم انفراد مديرها بالعمل لا يجوز تعديله إلا بالكتابة ولا يعول على ادعاء هذا المدير بأنه قد انفرد بالعمل بإذن شفوي من أحد شركائه المتضامنين". (نقض مدني في الطعن رقم 295 لسنة 22 قضائية - جلسة 5/4/1956).

ثانياً- أن يراد إثبات ما يخالف الكتابة المعدة للإثبات أو ما يجاوزها:
أي أن يراد إثبات ما يخالف هذه الكتابة أو ما يجاوزها. وهذا يشمل:
- ما يخالف الكتابة: أي ما يهدم ما جاء فيها أو ينتقصه أو يعدله.
- ما يجاوز الكتابة: أي ما يضيف إليها وصفاً كشرط أو أجل أو تعديلاً يوسع نطاقها.
فلو كانت هناك ورقة ثابت بها دين مقداره ألف جنيه، فلا يجوز للمدين أن يثبت (بشهادة الشهود) أن حقيقة الدين هي سبعمائة جنيه فقط. وكذلك لا يجوز للدائن أن يثبت (بالبينة) أن الدين ينتج فوائد أو أنه قد حصل تجديداً للالتزام أو تعديلاً لبعض شروط العقد بعد تحريره. فهذا مما لا يجوز إثباته بشهادة الشهود – لكلا الطرفين – ما دام التصرف ثابتاً بالكتابة.

ثالثاً- أن يكون معارض الكتابة أحد المتعاقدين:
وكل ما قدمناه من وجوب الإثبات بالكتابة فيما يخالف أو يجاوز الكتابة إنما يكون في العلاقة بين المتعاقدين، إذ هما اللذان كانا يستطيعان الحصول على الكتابة منذ البداية، وكالمتعاقدين الخلف العام لهما.
فإذا كان الذي يريد أن يثبت عكس ما هو ثابت بالكتابة أو ما يجاوز المكتوب، هو شخصاً من الغير, فيحوز له إثبات ما يدعيه بشهادة الشهود لأنه لم يكن طرفاً في العقد المثبت بالكتابة، طبقاً لمبدأ "نسبية أثر العقود"، كما إن التصرف بالنسبة للغير يعد مجرد واقعة مادية يجوز له إثباتها بكافة طرق الإثبات.
وفي هذا الشأن قضت محكمة النقض بأن: "الأعمال والتصرفات القانونية بالنسبة لغير عاقديها تعد وقائع مادية، يجوز للغير إثباتها بالبينة، فيجوز إثبات واقعة التأجير من الباطن بالبينة". (نقض مدني في الطعن رقم 704 لسنة 42 قضائية – جلسة 30/12/1982 مجموعة المكتب الفني – السنة 33 – صـ 1264).
فعلى سبيل المثال: فللشفيع أن يثبت بكافة طرق الإثبات أن العقار المشفوع فيه قد تم الاتفاق على بيعه بسعر أقل من السعر الصوري المثبت في عقد البيع (لمحاولة منعه من الأخذ بالشفعة فيه).
وفي هذا الشأن قضت محكمة النقض بأنه: "للشفيع أن يطعن في الثمن الذي حصل الاتفاق عليه بين البائع والمشتري وانعقد به البيع بالصورية، وبأنه يزيد على الثمن الحقيقي وعندئذ يقع عليه عبء إثبات هذه الصورية، وله أن يثبتها بطرق الإثبات القانونية كافة". (نقض مدني في الطعن رقم 27 لسنة 29 قضائية – جلسة 5/12/1963 مجموعة المكتب الفني – السنة 14 – صـ 1131).
وبصفة عامة: يجوز عند إثبات صورية تصرف ما، لغير أطراف التصرف الصوري، أن يثبتوها بكافة طرق الإثبات. أما الصورية فيما بين المتعاقدين فلا يجوز إثباتها إلا بالكتابة أي ما يسمى بـ : "ورقة الضد".
وفي هذا الشأن قضت محكمة النقض بأن: "إثبات صورية التصرف فيما بين المتعاقدين وورثتهم لا يكون إلا طبقاً للقواعد العامة، فلا يجوز لهم إثبات صورية العقد الثابت بالكتابة بغير الكتابة". (نقض مدني في الطعن رقم 443 لسنة 36 قضائية - جلسة 16/3/1972).

رابعاً- يشترط ألا يكون هناك غش ضد القانون:
والغش نحو القانون Fraude a la loi ويقصد به ستر تصرف غير قانوني في صورة تصرف قانوني، كأن يذكر في سند الدين أن سبب العقد هو توريد بضاعة بينما هو في الحقيقة دين قمار. أو أن يذكر في العقد أن مبلغ الدين 1000 جنيه والحقيقة أن المبلغ 700 سبعمائة جنيه فقط وذلك لإخفاء ربا فاحش.
فإذا ما وجد "الغش نحو القانون" فيجوز إثبات ما يخالف الثابت بالسند أو يجاوزوه بكافة طرق الإثبات حتى فيما بين المتعاقدين. والسبب في ذلك يرجع إلى إنه متى وجد احتيال على القانون، فيجب تيسير كشفه وإباحة إثباته بجميع الطرق.
وفي هذا الشأن قضت محكمة النقض بأن: "الاحتيال على القانون والغش، لا يعدو أن يكون واقعة مادية يجوز إثباتها بالبينة وبالقرائن". (نقض مدني في الطعن 648 لسنة 52 قضائية – جلسة 26/12/1985 مجموعة المكتب الفني – السنة 36 – صـ 1209).
فضلاً عن إن الاحتيال على القانون ليس إلا تواطؤاً ما بين المتعاقدين على مخالفة قاعدة قانونية تعتبر من النظام العام وإخفاء هذه المخالفة تحت ستار تصرف مشروع، فقد وضح من ذلك أن من الطبيعي أن يتخذ هذا الاحتيال مظهر الصورية، ومن ثم أجاز القانون للمتعاقد أن يثبت الاحتيال على القانون بكافة طرق الإثبات في هذه الحالة.
وفي هذا الشأن قضت محكمة النقض بأن: "يجوز إثبات العقد المستتر فيما بين عاقديه في حال الاحتيال على القانون". (نقض مدني جلسة 13/12/1976 مجموعة المكتب الفني – السنة 27 – صـ 1738). 
كما قضت محكمة النقض بأنه: "إذا كان المراد إثباته اتفاقاً يخالف النظام العام أو الآداب، جاز الإثبات بالبينة، فيجوز إثبات عدم مشروعية المحل أو السبب بالبينة". (نقض مدني جلسة 21/12/1967 مجموعة المكتب الفني – السنة 18 – صـ 1736).
وعليه، فيجوز للوارث الذي يطعن على تصرف صادر من مورثه في صورة عقد بيع منجز بأن حقيقته وصية، وإنه قصد به الاحتيال على قواعد الإرث المقررة شرعاً إضراراً بحقه فيه، يجوز له إثباته بكافة طرق الإثبات. (نقض مدني في الطعن رقم 1027 لسنة 50 قضائية – جلسة 16/5/1984 مجموعة المكتب الفني – السنة 35 – صـ 1330).
كذلك يجوز إثبات ما يخالف الكتابة بالبينة وبالقرائن إذا كان السبب الحقيقي الذي تخفيه الكتابة هو صدور العقد أثناء الحجر على المدين، أو قيام علاقة غير مشروعة بين المدين والدائن، أو تخفيض ثمن المبيع هرباً من بعض رسوم التسجيل، أو التحايل على إخفاء الرهن في صورة البيع هرباً من قانون الخمسة أفدنة، أو هرباً من ضرورة اتخاذ إجراءات التنفيذ، أو تمييز بعض الورثة على البعض الآخر، أو إخفاء معاملة تجارية في صورة وديعة لإمكان اتخاذ الإجراءات الجنائية، أو غير ذلك من الأسباب غير المشروعة المخالفة للنظام العام.
على إنه يجب أن يعزز الإدعاء بوجود تحايل على القانون قيام قرائن قوية تجعل وقوعه محتملاً، حتى يمكن الترخيص بعد ذلك في إثبات هذا التحايل بالبينة وبالقرائن.

مجال تطبيق هذه القاعدة:
وهذه القاعدة, تنطبق على "التصرفات القانونية" لا على "الوقائع المادية".
وتنطبق على جميع التصرفات القانونية بصرف النظر عما إذا كانت قيمتها تزيد أو تقل عن "خمسمائة جنيه" ما دامت ثابتة بالكتابة.
وتنطبق تلك المادة على "التصرفات المدنية" دون "التصرفات التجارية". وفي هذا الشأن قضت محكمة النقض بأن: "ذكر سبب الالتزام فى العقد لا يمنع المدين من إثبات أن هذا السبب غير حقيقي وأن الالتزام فى الواقع معدوم السبب ولئن كان هذا الإدعاء لا يجوز إثباته بغير الكتابة إذا كان الالتزام مدنياً لأنه ادعاء بما يخالف ما اشتملت عليه دليل كتابي إلا أن إثباته يكون جائزا بطرق الإثبات كافة إذا كان الالتزام تجارياً على ما جرى عليه قضاء محكمة النقض من جواز إثبات ما يخالف ما أشتمل عليه دليل كتابي بغير الكتابة فى المواد التجارية". (نقض مدني في الطعن رقم 243 لسنة 32 قضائية – جلسة 27/10/1966 مجموعة المكتب الفني – السنة 17 – جزء رقم 3 – صـ 1592).
** مع مراعاة أن المشرع يتطلب الكتابة في بعض المواد التجارية. وذلك كالأوراق التجارية, إذ لا يتصور وجودها بدون كتابة.كما يتطلب المشرع الكتابة أيضاً في عقود الشركات. حيث تنص المادة 507/1 مدني على أنه: "يجب أن يكون عقد الشركة مكتوباً، وإلا كان باطلاً. وكذلك يكون باطلاً ما يدخل على العقد من تعديلات دون أن تستوفي الشكل الذي أفرغ فيه ذلك العقد".
وفي هذا الشأن قضت محكمة النقض بأنه: "عقد الشركة أصبح عقداً شكلياً لا يُقبل في إثباته، فيما بين طرفيه، غير الكتابة، ولا يجوز لهما الاتفاق على إثباته بغير هذا الطريق". (نقض مدني جلسة 27/1/1966 مجموعة المكتب الفني – السنة 17 – صـ 182).
- كما أنه يمكن الاتفاق على اشتراط الإثبات بالكتابة في المواد التجارية, وفي هذه الحالة لا يجوز الإثبات بالبينة فيما اشترط فيه الإثبات بالكتابة. ومثال ذلك: أن يتفق طرفا العقد على إنه لا يجوز إثبات الوفاء بالدين إلا بمخالصة كتابية من الدائن، ففي هذه الحالة لا يجوز إثبات ذلك الوفاء بغير الكتابة (المخالصة من الدائن).
وفي هذا الشأن قضت محكمة النقض بأنه: "من المقرر في قضاء هذه المحكمة إنه ولئن كان الأصل في إثبات وجود الديون التجارية وانقضائها في علاقة المدين بالدائن الأصلي طليق من القيود التي وضعها الشارع لما عداها من الديون في قانون الإثبات فيجوز الإثبات في المواد التجارية بكافة طرق الإثبات القانونية حتى ولو انصرف الإثبات إلى ما يخالف ما هو ثابت بالكتابة، إلا إذا اشترط إنه لا يصح إثبات ما يخالف الكتابة إلا بالكتابة فحينئذ لا يجوز الإثبات بالبينة". (نقض مدني في الطعن رقم 1325 لسنة 58 قضائية – جلسة 10/4/1995).
** ويراعى كذلك إن التصرف إذا كان حاصلاً بين شخصين وكان بالنسبة لأحدهما مدنياً وبالنسبة للآخر تجارياً فإن قواعد الإثبات هي التي تتبع على من كان التصرف مدنياً بالنسبة له (فلا يجوز له إثبات ما يخالف الكتابة إلا بالكتابة)، وقواعد قانون التجارة هي التي تتبع على من كان التصرف تجارياً بالنسبة له (فيجوز له إثبات التصرف وما يخالفه أو يجاوزه بكافة طرق الإثبات بما فيها البينة "شهادة الشهود").
وفي هذا الشأن قضت محكمة النقض بأنه: "من المقرر في قضاء هذه المحكمة أنه إذا كان التصرف حاصلاً بين شخصين، وكان بالنسبة لأحدهما مدنياً وبالنسبة للآخر تجارياً، فإن قواعد الإثبات في المواد المدنية هي التي تتبع على من كان التصرف مدنياً بالنسبة له، فلا تجوز محاجة الدائن إلا طبقاً لقواعد الإثبات المدنية إذا كان التصرف بالنسبة له تصرفاً مدنياً ولو كان بالنسبة للمدين تصرفاً تجارياً". (نقض مدني في الطعن رقم 354 لسنة 49 قضائية – جلسة 23/12/1982).
كما قضت محكمة النقض بأنه: "لما كانت الكتابة ليست شرطاً لانعقاد عقد النقل البري ولا لإثباته ولا تعتبر ركناً من أركانه ومن ثم يخضع إثبات عقد النقل البري للقواعد العامة فيجوز إثباته بالبينة والقرائن مهما كانت قيمته وذلك في مواجهة الناقل الذي يعد عمله تجارياً دائماً طالما كان محترفاً لعمليات النقل". (نقض مدني في الطعن رقم 1568 لسنة 51 قضائية – جلسة 29/4/1985).

استثناءات لا يعمل فيها بهذه القاعدة:
من المقرر أن هناك عدة استثناءات لا يعمل فيها بهذه القاعدة وهي:
1- الوفاء:
فإذا كان محل الإثبات هو وفاء الالتزام أو تنفيذه فلا يعتبر ذلك إثباتاً لما يخالف الكتابة أو يجاوزها لأن تنفيذ الالتزام أو وفاءه يعتبر مسألة مستقلة عن واقعة الالتزام ذاتها, فيكون إثباتها طبقاً للقواعد العامة أي بالكتابة أن كانت تزيد عن خمسمائة جنيه في حالة ما إذا كان الالتزام عبارة عن عمل قانوني. أما إذا كانت لا تزيد عن خمسمائة جنية, أو كانت عبارة عن عمل مادي كبناء منزل أو إصلاحه مثلاً, فيجوز إثباتها بالبينة والقرائن, بل وبالمعاينة عندما يتصور ذلك.

2- تفسير العقد:
يجوز الالتجاء إلى البينة وقرائن الأحوال لتفسير العقد وجلاء غوامضه، بتفسير عباراته الغامضة، أو بالتوفيق بين عباراته المتعارضة، أو تحديد ما ورد مطلقاً في المحرر المكتوب، وكذلك إثبات الظروف والملابسات المادية التي أحاطت بكتابة العقد.
وفي هذا الشأن قضت محكمة النقض بأنه: "لا تثريب على المحكمة أن هي أحالت الدعوى على التحقيق لاستجلاء ما أبهم من مدلول هذا البند واستجلاء قصد المتعاقدين منه، متى كان تفسير هذا الذي جاء به مثار نزاع بين الطرفين". (نقض مدني في الطعن رقم 193 لسنة 18 قضائية – جلسة 29/3/1951).

3- إثبات عيوب الإرادة التي صاحبت التعاقد:
يجوز إثبات أي عيب من عيوب الإرادة، كالغلط والتدليس والإكراه، في سند مكتوب، بالبينة وبالقرائن، فليس في ذلك إثبات ما يخالف الكتابة، لأن الكتابة ليست دليلاً على صحة التصرف حتى يعتبر الطعن في صحته مخالفاً لها، كما إن عيوب الإرادة إنما هي وقائع مادية يجوز إثباتها بكافة طرق الإثبات.

4- التاريخ:
إذا لم يذكر في الورقة المكتوبة تاريخ كتابتها فيجوز إثبات هذا التاريخ بالبينة لأنه واقعة مادية.
أما إذا كان تاريخ التصرف مكتوباً في المحرر, فلا يجوز إثبات أن التاريخ الحقيقي للمحرر هو تاريخ آخر خلاف المدون به، إلا بالكتابة فيما بين المتعاقدين لأنه ادعاء بصورية التاريخ، أما الغير فيمكنه إثبات عكس التاريخ المكتوب بكافة طرق الإثبات.
** وهناك نوعان من الاستثناءات يجوز فيها الإثبات بالبينة وبالقرائن، حتى لو زادت قيمة الالتزام عن خمسمائة جنيه، وحتى لو كان المراد إثبات ما يخالف الكتابة أو يجاوزها، وهما استثناء من قاعدة وجوب الدليل الكتابي بشقيها، وهما: "مبدأ الثبوت بالكتابة" و "وجود المانع الأدبي من الحصول على دليل كتابي" و "فقد الدليل الكتابي بسبب أجنبي". ولكن يخصص لكل منهم بحث خاص مستقل. ولمن أراد التوسع فيهم يرجى مراجعة: "الوسيط في شرح القانون المدني" – للدكتور عبد الرزاق أحمد السنهوري – الجزء الثاني – طبعة 2006 القاهرة – بند 205 وما بعدها – صـ 376 وما بعدها.

بعض من أهم أحكام محكمة النقض في خصوص تطبيق هذه القاعدة:
* من المقرر في قضاء محكمة النقض – في خصوص تطبيق هذه القاعدة – أن: "الأصل في الأوراق الموقعة على بياض أن تغيير الحقيقة فيها ممن استؤمن عليها هو نوع من خيانة الأمانة، ومن ثم فإنه يرجع في إثباته إلى القواعد العامة ومن مقتضاها أنه لا يجوز إثبات عكس ما هو ثابت في الورقة الموقعة على بياض إلا أن تكون كتابة أو مبدأ ثبوت بالكتابة ولا يخرج عن هذا الأصل إلا حالة ما إذا كان من استولى على الورقة قد حصل عليها خلسة أو نتيجة الغش أو طرق احتيالية أو بأية طريقة أخرى خلاف التسليم الاختياري فعندئذ يعد تغيير الحقيقة فيها تزويراً يجوز إثباته بكافة الطرق". (نقض مدني في الطعن رقم 36 لسنة 26 قضائية - جلسة 9/3/1961 مجموعة المكتب الفني - السنة 12 - صـ 212 - فقرة 1).
* كما قضت محكمة النقض بأن: "ذكر سبب الالتزام فى العقد لا يمنع المدين من إثبات أن هذا السبب غير حقيقي وأن الالتزام فى الواقع معدوم السبب ولئن كان هذا الإدعاء لا يجوز إثباته بغير الكتابة إذا كان الالتزام مدنياً لأنه ادعاء بما يخالف ما اشتملت عليه دليل كتابي إلا أن إثباته يكون جائزاً بطرق الإثبات كافة إذا كان الالتزام تجارياً على ما جرى عليه قضاء محكمة النقض من جواز إثبات ما يخالف ما أشتمل عليه دليل كتابي بغير الكتابة فى المواد التجارية، ومن ثم فإذا صح ما تمسك به الطاعن "المدين" من أن التزامه تجارى فإن الحكم المطعون فيه إذ أقام قضاءه برفض طلب الطاعن من تمكينه من إثبات انعدام سبب التزامه بغير الكتابة على أن سبب الدين قد ذكر صراحة فى السند وإن هذا يعتبر إقرار من المدين بوجود ذلك السبب وبصحته، يكون قد خالف القانون لما ينطوي عليه من مصادرة لحق الطاعن فى نقض ما هو مذكور فى السند بطرق الإثبات كافة كما أن إغفاله بحث دفاع الطاعن المتضمن أن الالتزام تجارى قد أعجز محكمة النقض عن التحقق من صحة تطبيقه للقانون". (نقض مدني في الطعن رقم 243 لسنة 32 قضائية – جلسة 27/10/1966 مجموعة المكتب الفني – السنة 17 – جزء رقم 3 – صـ 1592).
* كما قضت محكمة النقض بأن: "طلب الخصم إحالة الدعوى إلى التحقيق لإثبات ما يخالف ما أشتمل عليه دليل كتابي يكون غير جائز لمخالفته لحكم المادة 61 من قانون الإثبات. وإذا كان بين الحكم المطعون فيه أن المطعون عليهم تمسكوا بعدم جواز الإثبات بالبينة، فإن الحكم المطعون فيه إذ رفض طلب الطاعنين إحالة الدعوى إلى التحقيق لا يكون قد خالف القانون". (نقض مدني في جلسة 14/1/1978 مجموعة المكتب الفني - السنة 29 - صـ 279).

قواعد الإثبات ليست من النظام العام:
ويراعى أن قواعد الإثبات ليست من النظام العام فلا يجوز للمحكمة أن تقضي بها من تلقاء نفسها بل لا بد من أن يتمسك بها الخصم أمامها، كما إنه يجوز للخصوم الاتفاق على مخالفتها سواء صراحة أو ضمناً.
وفي هذا الشأن قضت محكمة النقض بأنه: "لما كانت قواعد الإثبات ليست من النظام العام ويجوز الاتفاق على مخالفتها صراحة أو ضمناً. وكان الثابت أن البنك الطاعن لم يعترض على حكم التحقيق الذى أصدرته محكمة الاستئناف بتاريخ 1973/12/13 والذي كلفته فيه بأن يثبت بكافة طرق الإثبات بما فيها شهادة الشهود أن الموقعين على سراكى تسليم البريد الخاصة بمبلغ لهم صفة فى استلام اشعارات الخصم الخاصة بهذا المبلغ نيابة عن المطعون ضده كما أنه لم يشهد أحداً، فلا على المحكمة إن هي لم تأخذ بكشوف الحساب التى لم يقم الدليل على إرسالها للمطعون ضدهم كدليل فى إثبات الدعوى ولا تكون قد خالفت القانون أو خالفت قواعد الإثبات". (نقض مدني في الطعن رقم 610 لسنة 45 قضائية – جلسة 28/3/1983 مجموعة المكتب الفني – السنة 34 – صـ 806 – فقرة 2).
كما قضت محكمة النقض بأنه: "من المقرر - وعلى ما جرى به قضاء هذه المحكمة - أن قاعدة عدم جواز الإثبات بالبينة فى الأحوال التى يجب فيها الإثبات بالكتابة ليست من النظام العام فعلى من يريد التمسك بالدفع بعدم جواز الإثبات بالبينة أن يتقدم بذلك إلى محكمة الموضوع قبل سماع شهادة الشهود فإذا سكت عن ذلك عد سكوته تنازلاً عن حقه فى الإثبات بالطريق الذى رسمه القانون، ومن ثم فلا يجوز التحدي به لأول مرة أمام هذه المحكمة". (نقض مدني في الطعون أرقام 597 و 876 و 884 لسنة 52 قضائية – جلسة 28/11/1983 مجموعة المكتب الفني – السنة 34 – صـ 1731 – فقرة 9). 

هذا، والله أعلى وأعلم،،،

الثلاثاء، 14 أكتوبر، 2014

حيثيات حكم التحكيم الصادر ضد شركه دريم لاند

حيثيات حكم  التحكيم  ضد«دريم لاند»
مركز القاهرة الاقليمي للتحكيم التجاري الدولي
هيئة التحكيم
بالجلسة العلنية المنعقدة بمقر مركز القاهرة الاقليمي للتحكيم التجاري الدولي 1 شارع الصالح أيوب - الزمالك القاهرة يوم السبت الموافق 7/4/2012
بالهيئة المشكلة من:
(...................)
صدر الحكم الآتي في طلب التحكيم رقم ...... لسنة 2011 مركز القاهرة الاقليمي للتحكيم التجاري الدولي المقدم من السيد الدكتور المهندس أحمد بهجت فتوح عن نفسه وبصفته وكيلا عن أولاده والممثل القانوني للشركات التالية:
1- الشركة المصرية للأجهزة المنزلية إيجي هاوس ش.م.م
2- الشركة العالمية للأجهزة المنزلية ش.ذ.م.م
3- الشركة المصرية للأجهزة الكهربائية ش.م.م
4- الشركة العالمية للالكترونيات «انترناشيونال الكترونكس» ش.م.م
5- الشركة المصرية لصناعة الرخام ايجي ماربل ش.م.م
6- شركة دريم لاند للتنمية العمرانية ش.م.م
7- الشركة المصرية لصناعة التبريد والتكييف إيجي إيركون
8- شركة دريم لاند للمؤتمرات ش.م.م
9- شركة جرين تك للتوكيلات التجارية والتوريدات والمقاولات ش.م.م
10- شركة جنرال الكترونكس أند تريدنج «جت للالكترونيات والتجارة» ش.م.م
11- شركة جولدي للتجارة
12- الشركة المصرية لصناعة البلاستيك
13- الشركة المصرية لصناعة الدوائر المطبوعة
14- شركة دريم لاند للملاهي ش.م.م
15- شركة أسواق دريم ش.م.م
16- شركة منتجع دريم لاند الصحي ش.م.م
17- شركة دريم لاند بيراميدز للجولف ش.م.م
18- شركة مدينة فرسان دريم لاند ش.م.م
وحضر عنه بجلسات المرافعة الدكتور.. محمد سليم العوا، والأستاذ.. يحيي قدري المحاميان
ضد
1- البنك الأهلي المصري
2- بنك مصر
3- بنك الاسكندرية الذي باع حصته في شركات المحتكم الي البنك الأهلي في 26/3/2006 ويمثل المحتكم ضدهما البنك الأهلي بصفته وكيلا اتفاقيا عن بنك مصر وحضر عنه بجلسات المرافعة الأستاذ الدكتور.. فتحي والي، والأستاذ عماد الدين فصيح المحاميان.
بعد الاطلاع علي الأوراق وسماع المرافعة وبعد المداولة، حيث إن وقائع الدعوي سلف بيانها تفصيلاً في الجزء الأول من هذا الحكم الذي يعتبر جزءاً منه وحيث إن المحتكم طالب- في طلب إجراء هذا التحكيم- بإصدار أمر وقتي بوقف العرض المقدم من البنك الأهلي والمرسل في 23/3/2011حتي يفصل في النزاع، كما طلب المحتكم ضدهما- في مذكرتهما بالرد علي طلب التحكيم- وبصفة مستعجلة، تشكيل لجنة من البنوك الدائنة والشركة المشترية «الشركة المصرية لإدارة الأصول العقارية والاستثمار» لاستلام العقارات المبيعة والتحفظ عليها وإداراتها تحت إشراف هيئة التحكيم لحين صدور حكم التحكيم وإذ كان الطرفان قد تعهدا لجلسة 6/8/2011 بإبقاء الحال علي ما هو عليه حتي صدور قرار آخر من هيئة التحكيم، وكانت الهيئة قد انتهت بجلسة اليوم 7/4/2012 إلي إصدار حكمها في موضوع النزاع منهياً له، فإنه لا محل للنظر سواء في الطلب الوقتي أو الشق المستعجل ويتعين الالتفات عنهما لانتهاء موضوعهما.
وحيث إنه عن طلب المحتكم إلغاء ملحق عقد التسوية والمشاركة- المؤرخ في 22/11/2004 والمؤرخ في نوفمبر 2006 والمصدق عليه في 15/1/2007
بمعرفة القنصلية المصرية بهيوستن بالولايات المتحدة الأمريكية لبطلانه لما شابه من إجراء أوقعه أفراد الطرف المحتكم ضدهما، عليه بإجباره علي توقيعه وهو تحت تأثير الجراحة الخطيرة التي أجريت له، وهو لما يتعاف بعد من آثارها وحال وجوده بغرفة العناية المركزة بالمستشفي فإنه لما كان الثابت بالأوراق حسبما استخلصته الهيئة واستقر في يقينها يخلص في أنه إزاء تعثر المحتكم وشركاته في سداد القروض التي حصل عليها منها، اتفق الطرفان في 22/11/2004، علي تسوية تلك المديونيات ودخول البنوك الدائنة بقيمتها، كشركاء فيها بتحويل مديونية البنوك الثلاثة إلي مساهمات في تلك الشركات بالقيمة الاسمية لأسهمها مقابل تمتع مساهمي تلك الشركات بالحق في استرداد أسهمهم المقابلة لذلك التمويل وفقاً لسعر محدد متزايد كل عام، وأن ينظم ذلك الاتفاق رسملة مديونيات البنوك في مجموعة الشركات وإدارتها وتخارج البنوك منها مرة أخري وبيع أسهمهما وحصصها سواء من خلال أسهم خزينة أو عن طريق البيع أو باستمرار مساهمة البنوك بعد انقضاء مدة ذلك الاتفاق المحددة بسبع سنوات تنتهي في 30/6/2011 مع استمرار المحتكم رئيساً لمجالس إدارات تلك الشركات وعضوا منتدباً لها مع تحديد وسائل التصرف في الأسهم وتصفية أي من تلك الشركات أو تعديل نشاطها تعديلات جوهريا أو قفه، وكذلك التصرف في أسوق الشركات الثابتة فيما عد التصرف في الأراضي والوحدات بالشركات العقارية قبل مضي المدة المقررة والحصول علي قروض أو تسهيلات ائتمانية، وعلي أن تتم إعادة هيكلة الشركات الصناعية وشركة مدينة دريم لاند للملاهي، ويصاحب تحديد نسب المساهمة انتقال جميع الأراضي غير المستخدمة المملوكة لشركة دريم لاند للملاهي، إلي الشركات العقارية الأخري التي تملكت البنوك أسهمها فضلاً عن إصلاح الهياكل التمويلية لشركات بهجت وتعظيم العائد منها وتشغيلها بكامل طاقاتها الاقتصادية وصولاً إلي جعلها في وضع يسمح لها بشراء مساهمات البنوك الدائنة أو بطرح جانب من أو كل أسهمها طرحاً عاماً أو خاصاً أو باستمرار مساهمات الأطراف بعد انقضاء ذلك الاتفاق، كما اتفق علي وضع خطة لضخ تمويل جديد في مجموعة الشركات يكفي لتشغيلها علي نحو اقتصادي سليم ولتصحيح هياكلها التمويلية وأن تقوم البنوك الدائنة بتقديم التمويل اللازم لتلك الشركات العقارية قبل البنوك، ويكون ذلك التحويل بضمان رهن أصول الشركات التي يتم تمويلها مع سريان أسعار العائد والعمولات المصرفية السارية وعلي أن يتم توجيه الفائض النقدي المتحقق من الفارق بين ناتج ايرادات التشغيل أو البيع وبين المصروفات، علي أن يودع في حساب خاص بكل شركة لدي البنك الأهلي ويوجه ذلك الفائض للصرف منه في سداد قيمة أقساط القروض التي قامت البنوك بضخها بغرض استخدامها وتعظيم أدائها الاقتصادي وسداد القروض الممنوحة من الشركات العقارية إلي الشركات الصناعية علي أن يتم توجيه الفائض النقدي في نهاية كل عام في شراء مساهمات البنوك الدائنة في مجموعة شركات دريم باسم هذه الشركات ووفقا للسعر المتفق عليه خلال ثلاثين عاما من نهاية كل سنة كما يحق للمحتكم وشركاته طوال مدة ذلك الاتفاق شراء الأسهم لتخفيض حصص البنوك الدائنة في رؤوس أموال تلك الشركات، كما يحق للبنوك الدائنةالتخارج من مجموعة شركات بهجت وفقا للأسلوب الذي حدده ذلك الاتفاق في حساب أسعار بيع الأسهم المملوكة للبنوك الدائنة، وفي التخارج، وتنفيذا لذلك الاتفاق قامت البنوك المذكورة بتقديم قروض لشركات المحتكم علي النحو السالف بيانه، كما مددت آجال سداد بعض تلك الديون المرة تلو الأخري، الأمر الذي كشف عن فشل الخطة الموضوعة لتعظيم الأداء الاقتصادي لتلك الشركات وسداد القروض إذأسفرت الأحداث عن زيادة المديونيات، الأمر الذي رأت معه البنوك الدائنة، في ذلك ما يعرض أموالها للخطر، فدخلت مع المحتكم في مفاوضات أسفرت عن تحرير ملحق للعقد المؤرخ في 22/11/2004 والسالف بيانه، يستند إلي رغبة أطرافه «طرفا التحكيم» في الاستفادة من التغير الإيجابي في ظروف السوق بوضع أسلوب سريع يمكن البنوك الدائنة «المحتكم ضدهما «من التخارج من تلك الشركات والتصرف في الأصول العقارية لها، وتحقيقاً لذلك الغرض وتلك الرغبة اتفق علي أنه في حالة تقدم أي من المستثمرين بعروض نقدية غير آجله لشراء بعض أصول الشركات العقارية فيحق لأي من أطراف ذلك التعاقد التقدم بذلك العرض وبالسعر المحدد فيه إلي الأطراف الأخري للموافقة عليه، أو لإيجاد مستثمر آخر بسعر أفضل نقدي غير آجل، أو لشرائه بالسعر المعروض، وذلك خلال ثلاثة أشهر من العرض وإلا اعتبر العرض مقبولاً من كافة الأطراف الأخري دون حاجة لاتخاذ الإجراءات المنصوص عليها في الفقرة الرابعة من المادة السادسة من عقد 22/11/2004، وإذ حالت الظروف المرضية للمحتكم من توقيع ذلك الملحق وسفره للعلاج فقد تأجل توقيع ذلك الملحق حتي تم ذلك في 15/1/2007 أمام السفير الحسيني القنصل العام لجمهورية مصر العربية في هيوستن بولاية تكساس بالولايات المتحدة الأمريكية، حيث كان يقيم المحتكم بمستشفي إيماري بولاية أطنطا الذي صدق بصفته علي توقيع المحتكم علي ذلك الملحق، وبتاريخ 3/4/2008 وقع أطراف هذا النزاع علي اتفاق تسوية مديونية ومشاركة يتضمن استمرار سريان أحكام عقد التسوية المؤرخ في 22/11/2004 وملحقه الموقع عليه من المحتكم في 15/1/2007 والمصدق علي توقيعه بمعرفة القنصل المصري ممثلا للقنصلية المصرية القائمة قانونا بأعمال مصلحة الشهر العقاري والتوثيق في مصر، بالنسبة لأعمال التصديق علي التوقيعات والمستندات التي يلزم قانوناً التصديق عليها أو يري أطراف التصرف ذلك، وإذ فشلت محاولات تسويق بيع الأصول، وتقدمت الشركة المصرية لإدارة الأصول العقارية والاستثمار بعرض لشراء أصول مبينة لذلك العرض- وسبق بيانها- نظير ثمن قدره 000.000.238.3 «ثلاثة مليارات ومئتان وثلاثة وثمانين مليون جنيه» ورأي المحتكم ضدهما مناسبة ذلك العرض قام بإخطار المحتكم به في 23/3/2011، إذ كان ذلك فإن ما ذهب إليه المحتكم من إجباره علي التوقيع علي ذلك الملحق إبان وجوده بالمستشفي تحت العلاج ولم يعاف بعد من آثار العملية الجراحية تحت تهديد منعه من السفر، لا يستقيم وواقع الدعوي ومسار العلاقة بين المحتكم والمحتكم ضدهما ذلك:
1- أنه يفرض طلب المحتكم ضدهما منعه من السفر للعلاج فإن قرار المنع من السفر يصدر من النيابة العامة في حدود سلطتها التقديرية في مجال المحافظة علي حقوق الغير، وهو قرار قابل للطعن عليه أمام المحكمة المختصة وهي صاحبة الكلمة الأخيرة في مجال ذلك، كما أن المحتكم سمح له بالسفر وسافر فعلاً وأجري العملية الجراحية وكان يمكنه بوكلائه في مصر مباشرة إجراءات الطعن علي قرار المنع من السفر رغم عدم تنفيذه وسفره فعلاً.
2- أن ما ذهب إليه المحتكم من انتقال قنصل مصر العام بهيوستن إلي المستشفي حيث كان يقيم وبغرفة العناية المركزة ليطلب منه التوقيع علي ذلك الملحق مردود بأنه لم يثبت من الأوراق أن توقيع المحتكم علي ذلك الملحق تم في غرفة العناية المركزة وأن حالته الصحية كانت تحول بينه وصحة توقيعه علي المحرر، كما أن القنصل المصري وهو القائم والقنصلية المصرية هناك بأعمال موثقي مصلحة الشهر العقاري والتوثيق في مصر وهو المكلف قانوناً بالتصديق علي التوقيع ولم يثبت أن القنصل هو الذي طلب من المحتكم التوقيع، كما أن انتقاله لم يتم بإرادته المنفردة لتحقيق ذلك بل بناء علي طلب ذي شأن في المحرر للتصديق علي التوقيع.
3- أن المحتكم وبعد أكثر من عام علي توقيعه علي ذلك الملحق أقر في 3/4/2008 اتفاق 15/1/2007 المطعون عليه، كما أقر بسريانه فضلاً عن أن الجمعيات العمومية لشركات المحتكم التي يرأس مجال إداراتها ويشغل منصب العضو المنتدب فيها، وفي انعقاد قانوني، اعتمدت في 10/4/2008 ملحق العقد المطعون عليه والمصدق علي توقيع المحتكم عليه في 15/1/2007.
ولما تقدم يكون النعي ببطلان ذلك الملحق لوقوع إكراه علي المحتكم أجبره علي التوقيع، علي غير سند من الواقع والقانون متعين الرفض دون متابعة المحتكم في مناحي دفاعه المختلفة لبناء صرح البطلان الذي لا أساس له أصلاً حتي يقوم.
وحيث إن المحتكم انتقل في المرحلة الثانية من دفاعه إلي القول ببطلان عرض الشراء والمقدم من الشركة المصرية لإدارة الأصول العقارية والاستثمار، والمبلغ إليه من البنك الأهلي المحتكم ضده في 23/3/2011، واعتباره كأن لم يكن وساق لذلك أسباباً:
أولها: أن العرض تضمن أصولاً غير قابلة للتصرف أثناء سريان عقد التسوية المؤرخ في 22/11/2004.
وثانيها: أن ذلك العرض صدر تحايلاً علي أحكام عقد 22/11/2004 وملحقه المصدق عليه في 15/1/2007 في شأن إعادة تقييم أصول الشركة وموعده 30 يونيه 2011 حتي يتفادي المحتكم ضدهما مهلة الثلاثة أشهر التي كانت ستبدأ اعتباراً من أول أبريل 2011 ويكون العرض يومئذ غير ذي موضوع.
وثالثها: أن الشركة مقدمة العرض هي إحدي شركات المحتكم ضدهما ولا يحق لأيهما أن يقدم أية عروض لتملك إحدي شركات المجموعة إعمالاً لحكم المادتين 99، 100 من قانون شركات المساهمة.
ورابعها: أن العرض تضمن أصولاً ثابتة لشركات دريم لا يسري عليها بيع الأصول المتداولة والوحدات طوال فترة الاتفاق الذي كان ينتهي في 30/6/2011.
وخامسها: أن السعر الوارد بالعرض لا يتفق والقيمة الحقيقية لتلك الأصول وأنه حدد علي أساس قيمة مساهمات أفراد المحتكم ضدهما في مجموعة الشركات الصناعية والعقارية التابعة لمجموعة شركات دريم «بهجت»« مضافاً إليها الأرباح غير المستحقة قانوناً،
وحيث إن هذا النعي بوجهيه الأول والرابع مرددو ذلك أن:
أولاً الثابت بالأوراق أن العرض تضمن مسطحات أراض بإجمالي 5.818 فدان بخلاف ما يخصها من طرق خارجية وتتمثل في الأراضي التالية وفقاً للخرائط المعتمدة من الجهات المعنية:
1- أ: 1، 1A ، C، 3A، 76 ، 8، 10 ، 12B ، 13، شركة دريم لاند للتنمية العمرانية.
ب: 4A شركة منتجع دريم لاند الصحي.
ج: 8،10، 17 شركة مدينة فرسان دريم لاند.
د: 11، 18 شركة أسواق دريم لاند.
هـ: 18 ،19 شركة دريم لاند للملاهي.
و: 18 شركة دريم لاند للمؤتمرات
ز: الأرض المقام عليها جراج هيئة النقل العام بمساحة 95 فداناً.
2- الأصول الفندقية ممثلة في كل من فندق هيلتون المملوك لشركة دريم لاند بيراميدز للجولف، وفندق شيراتون المملوك لشركة دريم لاند للمؤتمرات، وما يلحق بهما من خدمات ومكونات مختلفة.
3- أصول ترفيهية وخدمية ممثلة في مشروع مدينة الملاهي المملوكة لشركة دريم لاند للملاهي، ومبني الميجاماركت المملوك لشركة دريم لاند للتنمية العمرانية.
وذلك صفقة واحدة مقابل قيمة إجمالية 238.3 «ثلاثة مليارات ومئتان وثمانية وثلاثين مليون جنيه» تسدد نقداً وفور إخطار الشركة العارضة بالموافقة علي ذلك العرض أو فور اعتباره مقبولاً.
وإذ كان ذلك وكان الثابت بملحق عقد 22/11/2004 والمصدق علي توقيع المحتكم عليه في 15/1/2007 أنه إزاء فشل محاولات تعظيم العائد من شركات المحتكم وتشغيلها بكامل طاقاتها الاقتصادية وصولاً إلي جعلها في وضع يسمح لها بشراء مساهمات البنوك «المحتكم ضدهما» الدائنة، فقد اتفق الطرفان المحتكم وأفراد المحتكم ضده، رغبة في الاستفادة من التغير الإيجابي في ظروف السوق علي وضع أسلوب سريع يمكن البنوك الدائنة «المحتكم ضدهما» من التخارج من تلك الشركات والتصرف في الأصول العقارية لها، وتحقيقا لذلك الغرض وتلك الرغبة فقد اتفاق علي أنه في حالة تقدم أي مستثمر بعرض نقدي غير آجل لشراء بعض أصول الشركات العقارية، فيحق لأي من أطراف ذلك التعاقد التقدم بذلك العرض وبالسعر المحدد فيه إلي الأطراف الأخري 1- للموافقة عليه، 2- لإيجاد مستثمر آخر بسعر نقدي غير آجل أفضل من سعر العرض المقدم، 3- شراء ذلك الطرف لما هو معروض شراؤه وبذات السعر.
ومن ثم وقد خلا الاتفاق الذي يحكم هذه الواقعة من تفرقة في الأصول بين ما هو قابل أصلا للتصرف أو غير قابل له علي نحو يخالف ما ورد بعقد 22/11/2004 وجاء النص الجديد مطلقا شاملا أصول الشركات العقارية ولاأصل أن يؤخذ المطلق علي إطلاقه ما لم يرد ثمة تخصيص بنص صريح وقاطع.
ومن ثم يكون وجه النعي هذا في غير محله متعين الرفض.
وحيث إن حاصل النعي بالوجه الثاني من السبب الثاني المتعلق ببطلان العرض أنه صدر تحايلا علي أحكام عقد التسوية المؤرخ في 22/11/2004 وملحقه المصدق علي توقيع المحتكم عليه في 15/1/2007 في شأن إعادة تقييم حصص المحتكم ضدهما بتقديم ذلك العرض في 23/3/2011 مع أنه لو قدم في أول أبريل لتنتهي مدته في 30/6/2011 لكان العرض غير ذي موضوع.
وحيث إن هذا النعي غير سديد ذلك أن العرض قدم من الشركة المصرية لإدارة الأصول العقارية والاستثمار ورأي المحتكم ضدهما البنك الأهلي وبنك مصر وفي ضوء فشل محاولات التصرف في أي من تلك الوحدات العقارية في وقت سابق أن العرض مناسب فقد أخطرا المحتكم به في 23/3/2011 لتنتهي المدة المسموح للمحتكم أن يصدر قراره في شأنه حتي 23/6/2011 ومن ثم فإن العرض تم خلال مدة العقد وانتهت المدة المحددة للمحتكم لإعلان قراره بشأنه خلال تلك المدة وقبل انتهاء مدة ذلك العقد في 30/6/2011 وهو ما ترتب عليه انعقاد البيع فعلا وتمامه فإن العرض يكون يومئذ ذا موضوع مطروح وليس صحيحا أنه يكون غير ذي موضوع وليس في استعمال أي من أطراف العقد حقاً له خلال فترة سريان العقد تحايلا بقصد الخروج من دائإة الخطر، أو انتهاك الحق وهوما لم يقدم المحتكم دليلاً يعتد به قانونا علي قيام قصد التحايل ومن ثم فلا مجال للحديث عن إعادة التقييم المطالب به لوروده علي غير محل صحيح في هذه العلاقة يعيد ترتيب الأوراق حسب القيمة لابيعية لأسهم تلك الشركات بغية تصحيح ترتيب الشركاء وحصصهم لتمام عقد البيع خلال سريان عقد 22/4/2004.
وحيث إن مبني النعي بالوجه الثالث من ذلك السبب بطلان العرض بدعوي أن الشركة مقدمة العرض هي إحدي شركات البنك الأهلي وبنك مصر وأنه لا يحق لأي منهما تقديم عروض تملك إحدي شركات مجموعة بهجت إعمالاً لحكم المادتين 99، 100 من قانون شركات المساهمة.
وحيث إن هذا النعي غير سديد في جملته وبداءة فإن الشركة مقدمة العرض شركة مساهمة مصرية لها شخصيتها الاعتبارية منفصلة عن شخصية الشركاء فيها سواء الطبيعيين أو الاعتباريين، ولها ذمتها المالية المستقلة عن ذمم المساهمين فيها ولم يذكر المحتكم ذلك ولم ينف ما أعلنه البنك الأهلي من أن الشركة مقدمة العرض ليست عضواً في مجلس إدارة أي من الشركات مالكة الأصول محل العرض وأنها لم تكن عضواً مؤسساً في أي من شركات المحتكم ، وهو ما يكفي للرد علي ذلك الوجه دون حاجة لتتبع مناحي دفاع المحتكم في شأن المادتين 99، 100 من قانون شركات المساهمة لفساد النعي من أساسه ولعدم جدوي ذلك.
وحيث إن حاصل النعي بالوجه الخامس من هذا السبب أن ثمة غبناً شاب العرض بدعوي أن السعر الوارد بالعرض لا يتفق والقيمة الحقيقية والسوقية لتلك الأصول وأنه حدد علي أساس قيمة مساهمات أفراد المحتكم ضده في مجموعة الشركات الصناعية والعقارية التابعة لمجموعة شركات بهجت مضافاً إليها الأرباح غير المستحقة قانوناً.
وحيث إن هذا النعي بدوره- ودون دخول في شروط الغبن ومحله ومجال التمسك به- في غير محله لأن المحتكم كان في مكنته فتقديم مستثمر آخر بسعر أفضل خلال الثلاثة شهور التالية لإخطاره بالعرض، أو قيامه هو بالشراء بذات لاسعر المعروض والثابت بالأوراق أن ثمة محاولات جرت لبيع بعض مفردات العرض ولم يتقدم أحد لشرائها بثمن يجاوز أو حتي يتساوي مع الثمن المعروض، فضلاً عن التقديرات التي طرحها المحتكم لتلك المفردات بعضها من صنعه والبعض الآخر ليست له حجية ويخضع لمطلق تقدير الهيئة التي تري أنه لا يعد دليلاً مقبولاً يعتد به قانوناً ، ولما تقدم يكون الدفع ببطلان العرض المقدم من الشركة المصرية لإدارة الأصول العقارية والاستثمار غير سديد متعين الرفض.
وحيث إن المحتكم ذهب إلي عدم أحقية المحتكم في الحصول علي الربح الاتفاقي المنصوص عليه بالمادة العاشرة من الاتفاق المؤرخ في 22/11/2004 والمحدد بواقع 8% فإنه باستعراض أوراق ومستندات الدعوي وخاصة عقد التسوية والمشاركة آنف الذكر وملحقه المصدق علي توقيع المحتكم عليه في 15/1/2007 وكذلك الملحق المؤرخ في 3/4/2008 أن الطرفين المتنازعين أقرا صراحة برؤيتهما أن قيمة شركات المحتكم متي تمت إعادة تشغيلها علي نحو اقتصادي سليم يمكن أن تفوق مجموعة قيمة أصولها في حال التنفيذ عليها أو بيعها بإجراءات رضائية أو قضائية، وأن تصفية تلك الأصول لن تحقق العائد الاقتصادي الأمثل منها ولن تمكن البنوك من تعظيم قرص استرداد مديونياتها ، ورأيا أن استمرار البنوك في عملية الاقراض يهدد بزيادة الديون المتعثرة ولا يعطيها القدرة علي المشاركة الفعالة في إصلاح هياكل الشركات المدينة التمويلية والتشغيلية علي النحو اللازم وأن ما يحقق ذلك هو تحويل مديونيات البنوك إلي مساهمة في شركات المحتكم وأنه نظرا لتعذر إجراء تقييم للقيمة العادلة لأفراد المحتكم وشركاته في ظل ظروفها وقتئذ ومن ضيق للوقف لا يحتمل إجراءات ذلك التقييم فقد قبل أفراد المحتكم وشركاته أن يكون تحويل مديونيات البنوك إلي مساهمات في شركات المحتكم بالقيمة الاسمية في مقابل تمتع مساهمي تلك الشركات بالحق في استرداد الأسهم المقابلة لذلك التحويل وفقا لسعر محدد ومتزايد كل عام

الاثنين، 13 أكتوبر، 2014

بحث فى الشفعه

بحث فى الشفعه
بحث في الشفعة
استئثار المشتري الشفيع بالصفقة دون الشفعاء، الشركاء معه في الشيوع (من مذكرة لصاحب الدولة الأستاذ مصطفى باشا النحاس المحامي)
أصل التشريع المدني في مصر فيما يختص بالشفعة
( أ ) القانون المختلط:
ابتدأ التشريع المدني في مصر بالقانون المدني المختلط الذي صدر في سنة 1876 وتضمن هذا القانون نصوصًا خاصة بالشفعة في المواد من (94) إلى (101) فتقرر فيه حق الشفعة.
أولاً: لمالك الأرض الذي أعارها لإنسان وأذن له بالبناء أو الغرس فيها (مادة (93)).
ثانيًا: للشريك في عقار غير مقسوم (مادة (94)) ونص في هذه المادة على أن مالك الأرض المبين في المادة السابقة مفضل على الشريك وأن الشريك مفضل على غيره عدا مالك الأرض.
ثالثًا: لجار بعد الشفيعين السابقين (مادة (99)).
ونص في المادة (95) على أن الشريك في عقار غير مقسوم له أن يستعمل حقه في طلب الشفعة ممن اشترى وكان شريكًا من قبل، وعليه أن يشرك فيه جميع شركائه في العين إذا طلبوا ذلك.
هذا النص صريح في أن الشريك في عقار غير مقسوم له الحق في أن يأخذ بالشفعة من المشتري على المشاع إذا كان هذا المشتري شريكًا من قبل في هذا العقار، وفي هذه الحالة يشترك في الشفعة كل الشركاء على المشاع بما فيهم المشتري إذا طلبوا ذلك.
ومعنى هذا أن القانون المختلط قرر حق الأخذ بالشفعة من شفيع في حالة الشركة في عقار غير مقسوم متأثرًا في ذلك بالأحكام الفقهية في هذا الخصوص لأنه أول تشريع مدني في البلاد جاء على أثرها ونقل حق الشفعة عنها.
ومع ذلك فإنه لم يقرر حق الأخذ بالشفعة من شفيع على إطلاقه بل قصره على حالة الشركة في عقار غير مقسوم، فأخرج بذلك حالة الجوار من هذا الحكم، وكأنه راعى في هذا الشأن سهولة التنفيذ في حالة الشركة فأقر حق الأخذ بالشفعة من شفيع فيها وصعوبة التنفيذ في حالة الجوار فلم يقر هذا الحق فيها.
أما سهولة التنفيذ في حالة الشركة فلأن العقار لم يقسم بعد وحصة كل شريك فيه لا تزال على المشاع، فلا صعوبة في زيادة كل حصة منهم بمقدار ما، وأما صعوبة التنفيذ في حالة الجوار فلجواز أن يكون العقار المبيع المطلوب أخذه بالشفعة غير قابل للقسمة عينًا من غير ضرر كأن يكون منزلاً مبنيًا مثلاً فيصعب توزيعه على الجيران المتعددين من غير ضرر.
(ب) القانون الأهلي:
جاء بعد ذلك القانون المدني الأهلي الذي صدر في سنة 1883، وقد نقل عن القانون المختلط أحكام الشفعة عدا حكم المادة (95) سالفة الذكر، فدون هذه الأحكام في المواد من (68) إلى (75) فنقل المادة (93) مختلط إلى المادة (68) أهلي ونقل المادة (94) إلى المادة (69) أهلي ونقل المادة (99) مختلط إلى المادة (73) أهلي وبناءً عليه قرر القانون الأهلي في المواد المذكورة حق الشفعة لمالك الأرض أولاً، فللشريك في عقار غير مقسوم ثانيًا، فللجار ثالثًا وحذف حكم المادة (95) مختلط من أحكامه، أي أنه لم يرد أن يقرر حق الشريك في عقار غير مقسوم لأن يأخذ بالشفعة من مشترٍ على المشاع إذا كان هذا المشتري شريكًا من قبل في هذا العقار.
تعمد القانون الأهلي هذا الحذف لحكمة هي أن هذا الحق لا يتفق مع حكمة تقرير حق الشفعة وهي اتقاء الأذى المحتمل من وجود شريك جديد في العقار غير المقسوم ومن وجود جارٍ جديد وهي ضرورة سوغت المساس بحرية التعاقد وسلب مالك ملكه رغمًا منه والضرورة تقدر بقدرها ولا يصح تجاوزها، فهي علة تدور مع المعلوم وجودًا وعدمًا، فإذا ما وجد شريك جديد على المشاع كان احتمال للأذى فضرورة لاتقاء هذا الأذى المحتمل فتسويغ لحق الشفعة، أما إذا كان المشتري للحصة المشاعة في العقار غير المقسوم شريكًا فيها من قبل فلا تغيير في الحالة التي كانت موجودة من قبل لسبق وجود هذا المشتري نفسه بين الشركاء، وإذن لا ضرورة ولا شفعة، وكذلك الحال بخصوص الجوار.
وبناءً عليه فقد قرر القانون المدني الأهلي بهذا الحذف مبدأ أن لا شفعة من شفيع بالمعنى المقصود هنا على إطلاقه، وخالف بذلك القانون المدني المختلط لأنه لم يكن مثله متأثرًا بالأحكام الفقهية لمضي ثماني سنوات على إدخال الشفعة في القانون المدني من عهد صدور القانون المختلط والعمل به، فكان له مندوحة لقصر هذا الحق الثقيل على قدر الضرورة التي أوجبته.
هذا أصل مبدأ أن لا شفعة من شفيع قرره نفس القانون المدني القديم.
(جـ) تطبيق القضاء المختلط والقضاء الأهلي لأحكام هذين القانونين:
أصدرت محكمة الاستئناف المختلط بتاريخ 14 يناير سنة 1892 حكمًا قضى بما يأتي:
(إن حق الشفعة هو تفضيل منحه القانون للجار على كل شخص آخر أجنبي اشترى عقارًا ملاصقًا، وبناءً عليه لا يوجد حق الشفعة للجار ضد جارٍ آخر اشترى العقار المطلوب أخذه بالشفعة) (المجموعة السنة الرابعة ص (133)).
وهذا تطبيق لحكم القانون المدني المختلط الذي لم يقرر حق الأخذ بالشفعة من شفيع في حالة الجوار، كما قرره في حالة الشركة.
كانت محكمة الإسكندرية الابتدائية الأهلية قد أصدرت بتاريخ 29 إبريل سنة 1897 حكمًا استئنافيًا قررت فيه أنه في حالة تعدد الشفعاء إذا سبق أحدهم وطلب أخذ العقار لا يسقط بذلك حق غيره الذي اكتسبه بمجرد حصول البيع ولا يزول إلا بتنازله عنه صراحة أو ضمنًا للمتأخر أن يقاسم السابق في أخذ العقار بالشفعة ما دام أن المتأخر لم يتنازل عن حقه صراحة أو ضمنًا كما تقدم).
وهذا لا غبار عليه، ولكنها قالت بعد ذلك: (وحيث ينتج من ذلك أنه إذا كان المشتري أحد هؤلاء الشفعاء فلباقيهم أن يشاركوه في المشفوع فيه ولا أصل للقول بأن الشفيع لا يأخذ من شفيع مثله).
وهو استنتاج غير صحيح لأن المقدمة التي وضعتها في وادٍ والنتيجة التي استنتجتها منها في وادٍ آخر، فالمقدمة تنص على حالة جملة شفعاء أحدهم سبق الآخرين في طلب الأخذ بالشفعة، فأسبقيته لا يترتب عليها إسقاط حق الشفعاء الآخرين الذين تأخروا عنه في الطلب ما دام أنهم طلبوا ذلك ولم يحصل منهم تنازل عن حقهم لا صراحة ولا ضمنًا، أما النتيجة فعن حالة أخرى وهي حالة المشتري إذا كان هو نفسه قد توافرت فيه شروط الشفعة ويوجد شفعاء آخرون، يقول الحكم المذكور في نتيجته أن أسبقية المشتري بالشراء لا تسقط حق الشفعاء الآخرين في الشفعة إذا لم يتنازلوا عنه صراحة وضمنًا، وواضح أن هذه لم تكن نتيجة للمقدمة سالفة الذكر، بل هي حكم آخر وضعته المحكمة من بادئ رأيها وأردفته بالعلة الآتية وهي: (ولا أصل للقول بأن الشفيع لا يأخذ من شفيع مثله).
(القضاء سنة 4 ص (357)).
وهذا مخالف للقانون المدني الأهلي الذي بينا فيما سبق أنه قرر مبدأ أن لا شفعة من شفيع على إطلاقه.
لذلك لم يجار القضاء الأهلي محكمة الإسكندرية الابتدائية الأهلية فيما قررته بحكمها المذكور وجرى القضاء إجماعًا على تطبيق مبدأ (أن لا شفعة من شفيع) الذي قرره القانون المدني الأهلي فأصدرت محكمة الاستئناف الأهلية بتاريخ 17 نوفمبر سنة 19898 حكمًا استئنافيًا من حضرات (سعد زغلول بك ومسيو دوهلس ومستر كوغلن) جاء في أسبابه ما يأتي:
(وحيث إن الغرض من الشفعة هو دفع الشركة أو الجوار الذي يحدث بعد بيع العقار المشترك أو المجاور لكونها مظنة الأذى وحيث إنه إذا كان مشتري العقار شريكًا أو جارًا من قبل فلا محل حينئذ للشفعة لأنه لم يحدث في هذه الحالة شيء يغير النسبة بين الشفيع والمشفوع منه حتى تستعمل الشفعة لمنعة فهما متجاوران أو شريكان بعد الشفعة كما كانا قبلها واستعمالها لا يغير من هذه الحالة شيئًا.
(وحيث إنه لا يجوز في هذه الحالة قسمة العقار بين طالب بالشفعة والمشتري لأن هذه القسمة لا تدفع جوارًا أو شركة وتجويزها يحول غرض الشفعة من كونه لدفع جوار أو شركة طارئة إلى كونه لجلب منفعة للشفيع إضرارًا بالمشتري وهو مخالف للعدالة ومناقض لمبادئ القانون).
(القضاء سنة 6 ص (169)).
وهذا الحكم الجليل الشأن إنما طبق المبدأ الذي قرره القانون بأن لا شفعة من شفيع سواء في حالة الشركة أو في حالة الجوار وبين بوضوحٍ وجلاء الحكمة التي بنى عليها هذا المبدأ.
وأصدرت محكمة مصر الابتدائية الأهلية بتاريخ 26 نوفمبر سنة 1898 حكمًا استئنافيًا (من حضرات أحمد فتحي بك زغلول وأحمد بك عزى ومحمد بك صالح) طبقت فيه هذا المبدأ وأوردت في أسبابها ما يأتي:
(شرعت الشفعة لمنع الضرر بمنع الجوار فإذا لم يحدث ضرر جديد للشفيع بالبيع كما لو كان بين أفراد عائلة واحدة والمشتري مجاور لكل منهم من قبل فلا شفعة) (الحقوق س 14 ص (66)).
وأصدرت محكمة الاستئناف بتاريخ 15 يونيه سنة 1898 حكمًا استئنافيًا (من نفس الدائرة التي أصدرت الحكم الأسبق) بالمبدأ ذاته.
(القضاء س 6 ص (171)).
وأصدرت كذلك حكمًا آخر بتاريخ 15 يونيه سنة 1899 من نفس الدائرة بتطبيق هذا المبدأ وقررت فيه ما يأتي:
(لا شفعة بجوار إذا كان المشتري للعقار جارًا لقيام الشفعة به أيضًا ولعدم ما يرجح الشفيع عليه ولبقاء الجوار المقصود بالشفعة بعد ثبوتها كما كان قبلها، أما جعل العقار المشفوع فيه مشتركًا بين الشفيع والجار فغير جائز لأن فيه دفعًا لضرر بأشد منه وتحويلاً لغرض الشفعة من كونه دفع ضرر إلى كونه جلب نفع ولا يجوز أن يسلب مالك ملكه لمجرد نفع غيره).
(الحقوق س 14 ص (190)).
وفي هذا كفاية لبيان ثبات القضاء على تطبيق هذا المبدأ وهو أن لا شفعة من شفيع كما قرره القانون المختلط فيما يتعلق بالجوار، وكما قرره القانون الأهلي على إطلاقه سواء فيما يتعلق بالشركة أو فيما يتعلق بالجوار.
(ء) أحكام قانون الشفعة:
صدر بعد ذلك قانون الشفعة الجديد في 26 مارس سنة 1900 فيما يختص بالمختلط وفي 23 مارس سنة 1901 فيما يختص بالأهلي، والنصوص واحدة في القانون، وقد نص في الأمر العالي الصادر بتاريخ 26 مارس سنة 1900 بإلغاء المواد من (93) إلى (101) من القانون المدني المختلط ونص في الأمر العالي الصادر بتاريخ 23 مارس سنة 1901 بإلغاء المواد من 68 إلى 75 من القانون المدني الأهلي.
أثبت قانون الشفعة الجديد في المادة الأولى من حق الشفعة للشريك الذي له حصة شائعة في العقار المبيع وللجار المالك، والحق في المادة الثانية منه صاحب حق الانتفاع بالشريك وأثبت له حق الشفعة إذا لم يطلبها مالك الرقبة نفسه.
وأورد في المادة السابعة الأحكام الخاصة بأحوال تعدد الشفعاء فقسم هذه الأحكام إلى قسمين: قسم خاص بالأولوية وقسم خاص بالمساواة، أما القسم الخاص بالأولوية فجعله في حالتين:
الحالة الأولى: عند الاختلاف في الدرجة، وجعل الدرجات كما يأتي:
الدرجة الأولى: مالك الرقبة.
والدرجة الثانية: الشريك الذي له حصة مشاعة.
والدرجة الثالثة: صاحب حق الانتفاع.
والدرجة الرابعة: الجار المالك ففي هذه الحالة تكون الأولوية للأسبق فالأسبق في الدرجة.
الحالة الثانية: عند تعدد الجيران، وفي هذه الحالة تكون الأولوية لمن تعود على ملكه منفعة من الشفعة أكثر من غيره وأما القسم الخاص بالمساواة فجعله في حالة تعدد أصحاب الدرجة الواحدة من الدرجات الثلاث الأولى فقط، ففي هذه الحالة يكون استحقاق كل منهم للشفعة على قدر نصيبه ووارد في المادة الثامنة حكمًا خاصًا بالحالة التي يكون فيها المشتري حائزًا لما يجعله شفيعًا باعتبار ما ذكر في المادة الأولى أي حالة ما يكون المشتري شريكًا على المشاع في العقار الذي اشترى حصة شائعة أو يكون جارًا للعقار الذي اشتراه ففي هذه الحالة أثبت القانون حق الشفعة لمن يستحقها طبقًا لأحكام الأولوية المقررة في المادة (7) وهذا هو نص المادة الثامنة: (يثبت حق الشفعة وتراعي الأحكام المقررة في المادة السابقة فيما يتعلق بالأولوية ولو كان المشتري حائزًا لما يجعله شفيعًا باعتبار ما ذكر في المادة الأولى) معنى هذا النص أنه إذا كان الشفيع أسبق في الدرجة من المشتري الحائز لما يجعله شفيعًا يثبت حق الشفعة له ويقدم على المشتري وإذا كان الشفيع جارًا للمبيع الذي يجاوره المشتري أيضًا ولكن تعود على ملك الشفيع منفعة من الشفعة أكثر من المشتري يثبت حق الشفعة للجار ويقدم على المشتري.
وألغى قانون الشفعة الجديد مواد القانون المدني الخاصة بالشفعة بما في ذلك المادة (95) من القانون المدني المختلط التي نصت (على حق الشريك في الأخذ بالشفعة من المشتري الشريك من قبل وعلى أن يشترك في الشفعة كل الشركاء على المشاع بما فيهم المشتري إذا طلبوا ذلك) واستعاض عنها بحالة جديدة هي الحالة المنصوص عنها في المادة الثامنة وهي أن تكون الشفعة من المشتري الحائز لما يجعله شفيعًا قاصرة على حالة الأولوية المنصوص عنها في المادة (7) وبذلك أبقى مبدأ جواز الشفعة من شفيع، ولكنه قصره على الأحوال التي تتفق مع حكمة الشفعة بحسب نظام الأولوية الذي قرره في المادة (7) لأن نظام الأولوية هذا هو الذي يتحقق معه دفع مظنة الأذى من البيع، فالأعلى درجة في هذا النظام يعتبر قانونًا أنه قد يلحقه أذى إذا اشترى الأدنى منه في الدرجة العقار فمنحه القانون الجديد حق الأخذ بالشفعة لدفع هذا الأذى المحتمل.
وكذلك الحال بالنسبة للجار الذي تعود على ملكه من الشفعة منفعة أكثر من المشتري.
أما في أحوال عدم الأولوية وهي أحوال المساواة في درجة من الثلاث درجات الأولى وحالة المساواة في الدرجة الأخيرة وهي درجة الإيجار مع عدم المرجح فلا شفعة من المشتري الحائز لإحدى هذه الدرجات التي يتساوى فيها مع الشفيع بما أن النسبة بين الشفيع والمشتري لا تتغير بهذا الشراء فلا مظنة مشروعة للأذى ومن ثم فلا حكمة للشفعة، ولذلك لم يقررها القانون.
وقد سار قانون الشفعة الأهلي الجديد على هذا النظام الجديد أيضًا لأن المقنن رأي توحيد التشريع بين الأهلي والمختلط في هذا الخصوص، وبذلك أدخل في التشريع الأهلي بنص المادة (8) حقًا جديدًا لم يكن موجودًا في القانون المدني القديم وهو حق الأخذ بالشفعة من شفيع ولكن في الأحوال المنصوص عليها في المادة فقط، وهي أحوال الأولوية الموضحة آنفًا.
هذه هي حقيقة التشريع الجديد في الشفعة لا يمكن الخروج عنها، وهي تتلخص في أنه متى كان المشتري حائزًا لما يجعله شفيعًا فلا يشفع منه إلا من توافرت له الأولوية عليه، أما من يتساوى معه في درجة من الدرجات الثلاث الأولى ومن يتساوى معه في الدرجة الأخيرة مع عدم المرجح (والمرجح هو أن تعود على ملكه منفعة من الشفعة أكثر من المشتري) فلا يشفع منه ولا يقاسمه في المبيع.
(هـ) رد اعتراضات:
أولاً: قد يقال أن نص قانون الشفعة في المادة الأولى وفي المادة السابعة مطلق وهو بهذا الإطلاق يشمل حق الشفيع بالأخذ بالشفعة بمجرد حصول البيع أيًا كان المشتري سواء كان حائزًا لما يجعله شفيعًا أم لا، ولم يرد نص في القانون على استثناء حيلة المشتري الحائز لما يجعله شفيعًا من هذا الإطلاق.
ونرد على ذلك بأن حق الشفعة حق استثنائي كما أسلفنا لأنه ماس بحرية التعاقد وبحرية الملكية وقد شرع للضرورة وهي دفع الأذى المحتمل من المشتري الجديد والضرورة تقدر بقدرها فلا يتوسع في تأويل النصوص الخاصة بها، وقد بينا فيما سبق أن القانون المدني القديم مع إطلاقه النص في المواد (93) و (94) و (99) مختلط و (68) و (69) و (73) أهلي كإطلاق النص في المادتين (1) و (7) من قانون الشفعة الجديد - نص نصًا خاصًا في المادة (95) مختلط على حالة ما يكون المشتري شريكًا من قبل في العقار غير المقسوم الذي اشترى حصة شائعة فيه، فأباح للشريك الأخذ بالشفعة منه وأشرك فيه جميع الشركاء بما فيهم المشتري إذا طلبوا ذلك، وهذا تحديد لمعنى النص في المادة (94) بأن إطلاقه لا ينصرف إلا إلى الشفيع ولكنه لا ينصرف إلى المشفوع منه، فكل شريك له الحق في الأخذ بالشفعة (وهذا هو مرمى الإطلاق) ولكن ليس له هذا الحق ضد كل مشترٍ، فإن المشفوع منه لم يكن داخلاً في مرمى الإطلاق، وقد ظهر من المادة (95) أن المادة السابقة وهي المادة (94) إنما كان الغرض منها المشفوع منه إن لم يكن شريكًا من قبل فقد احتاج القانون للنص على حق الأخذ بالشفعة منه بنص آخر خاص غير النص المطلق، وهو المادة (95).
وقد حذف القانون المدني الأهلي القديم نص المادة (95) من يبن أحكامه فلم يشأ أن يدخل في القانون الأهلي حق الشفيع في الأخذ بالشفعة من شفيع.
ثم جاء قانون الشفعة الجديد في المختلط أولاً وفي الأهلي ثانيًا وأوجد نصًا خاصًا بالشفعة من شفيع في أحوال معينة، وهو المادة (8)، فهذا النص الخاص هو الذي ينظر إليه في هذا الشأن لأن النص المطلق في المادة (1) وفي المادة (7) ولا يصح التوسع فيه كما ذكر لأنه استثناءً، وخلاصة ذلك أن مرمى النص المطلق منصرف إلى الشفيع ولا يشمل المشفوع منه كأنه قال: (كل شريك له حق الأخذ بالشفعة وكل جار له حق الأخذ بالشفعة) ولكنه لم يتعرض للأحوال الخاصة بالمشتري وهو المشفوع منه فلم يطلق النص بخصوصه، ولم يقل (من كل مشترٍ) ثم وضع نصًا خاصًا بحالة المشتري عندما يكون حائزًا لما يجعله شفيعًا، فتكون النصوص الأخرى منصرفة إلى حالة المشتري الذي لا يكون حائزًا لم يجعله شفيعًا، ولا تسري على حالة هذا الأخير إلا بقدر ما يحال عليها في النص الخاص به.
فظاهر من هذا أن نص المادة (1) ونص المادة (7) لا يتناول حالة المشتري عندما يكون حائزًا لما يجعله شفيعًا وإلا لما احتاج القانون لوضع نص خاص بهذه الحالة في المادة (8).
ثانيًا: قد يقال أيضًا أن نص المادة (7) عام يشمل حق الشفعة من المشتري عندما يكون حائزًا لما يجعله شفيعًا وتناول فوق ذلك وجوب مراعاة حالة الأولوية عند اختلاف الدرجة، وأن نص المادة وضع خصيصًا للحالة التي قد تحتمل الشك وهي حالة التساوي والاتحاد في درجة الشفعة فوضع القانون لها النص العام في صدر المادة ليشمله وهو قوله:
(يثبت حق الشفعة) ثم أضاف إليها عبارة: (وتراعي الأحكام المقررة في المادة السابقة فيما يتعلق بالأولوية( استيفاءً للنص ليكون متفقًا مع نص المادة (7) وإذا قيل أن نص المادة (8) خاص بحالة الأولوية وهي التي كانت محتاجة إلى النص، أما حالة المساواة فلم تنص المادة عليها لأنه لم يكن هناك حاجة للنص عليها، إذ أن نص الفقرة الثانية من المادة (7) يغني عنه.
فالرد على ذلك:
أن النص للمادة (8) لم يكن عامًا لإثبات حق الشفعة من المشتري عندما يكون حائزًا لما يجعله شفيعًا على إطلاقه وإنما هو خاص بحالة واحدة وهي حالة ما يكون الشفيع له الأولوية على المشتري بحسب ما هو مقرر في المادة (7)، ففي هذه الحالة دون سواها يثبت حق الشفعة للشفيع ويقدم على المشتري، والنص صريح في هذا حيث قال (يثبت حق الشفعة وتراعي الأحكام المقررة في المادة السابقة فيما يتعلق بالأولوية ولو كان المشتري حائزًا لما يجعله شفيعًا الخ) فقيد مراعاة المادة السابقة وهي المادة (7) بقوله (فيما يتعلق بالأولوية) ومفهوم هذا النص أنه فيما يتعلق بالأولوية فلا تراعي أحكام المادة (7) ولا شفعة، وبينا فيما سبق أن المادة (7) تتناول حالتين هما حالة الأولوية وحالة المساواة فلا تراعي الأحكام المقررة في المادة المذكورة إلا فيما يتعلق بالأولوية إذا كان المشتري حائزًا لما يجعله شفيعًا، أما حالة المساواة فلا.
لم يوضع النص لحالة المساواة أصلاً وإلا لما كان قيد ثبوت حق الشفعة بمراعاة الأحكام المقررة في المادة (7) فيما يتعلق بالأولوية ولو كان ثبوت حق الشفعة عامًا من غير تقييده بالقيد السابق لكان تناول جميع أحكام الشفعة بما فيها المادة (7) برمتها، ولو كان تناول ذلك أحوال المساواة وأحوال الأولوية، ولما كان هناك حاجة للنص على حالة الأولوية بالذات بعد هذا العموم، وإذن تكون المادة (8) قد وضعت للحالة التي نص عليها فيها وهي حالة الأولوية دون سواها كما قال حضرتا وكيلي المستأنفين عن الست أسمًا.
متى تقرر أن المادة (8) لم توضع إلا لحالة الأولوية ولم تكن متناولة لحالة المساواة كما قاله حضرتا الوكيلين المذكورين فبناءً عليه لا تكون الشفعة مباحة في حالة المساواة عندما يكون المشتري حائزًا لما يجعله شفيعًا لعدم النص عليها، وليس صحيحًا ما ذهب إليه حضرتاهما من أن نص الفقرة الثانية من المادة (7) يغني عنه فقد بينا فيما سبق أن نصوص الشفعة لا تشمل حالة المشتري عندما يكون حائزًا لما يجعله شفيعًا إلا إذا وجد نص خاص به ولم يوجد في هذا الشأن إلا نص المادة (8) وهي خاصة بحالة الأولوية وبناءً عليه فلا يكون نص الفقرة الثانية من المادة (7) – ونصها:
(فإذا تعدد مالكو الرقبة أو الشركاء أو أصحاب حق الانتفاع فاستحقاق كل منهم للشفعة يكون على قدر نصيبه (مثبتًا لحق الشفعة من شفيع في حالة التساوي، وارتكان حضرتي الوكيلين على ما جاء في هذه الفقرة من التعبير عن المتزاحمين بمالكي الرقبة أو الشركاء أو أصحاب حق الانتفاع لا يجدي نفعًا لأنه لا فرق بين التعبير بهذا اللفظ وبين التعبير في الفقرة الأولى بقوله: (إذا تعدد الشفعاء) لأن الفقرة الأولى تقتضي تعدد الشفعاء من درجات مختلفة ولذا جمعهم في عبارة (إذا تعدد الشفعاء) أما الفقرة الثانية فتقتضي تعدد الشفعاء في درجة واحدة من كل من الدرجات الثلاث الأولى فأسهل لفظ للتعبير عن ذلك هو اللفظ المستعمل في المادة وهو ذكر أصحاب كل درجة بأوصافهم فيها وهو قوله: (فإذا تعدد مالكو الرقبة أو الشركاء أو أصحاب حق الانتفاع) بدون أن يكون في ذلك أي فرق في المعنى بين هذا التعبير والتعبير في الفقرة الأولى وهو (تعدد الشفعاء) سواء في الدرجات المختلفة كما هو الحال في الفقرة الأولى أو في كل درجة على حدتها كما هو الحال في الفقرة الثانية.
ثالثًا: وإذا قيل ما معناه أن تفضيل المشتري الشفيع على باقي الشفعاء في حالة المساواة تمييز بلا مميز حيث لم ينص عليه القانون ولم يدرجه ضمن أوجه الأولوية الواردة في المادة (7).
فالرد على ذلك أن الأصل أن يبقى المشتري مالكًا لما اشتراه عملاً بحرية التعاقد ولا يسلب مالك ملكه إلا بنص، وقد بينا أن النص في الشفعة لا يشمل حق الأخذ بالشفعة من شفيع إلا في الأحوال التي نص القانون عليها وهي أحوال الأولوية، فإن لم توجد أولوية فيبقى المالك مالكًا لما اشتراه لعدم النص على حق المساوي له في سلب ملكه منه بطريق الشفعة أو في مقاسمته له فيه فليست المسألة إذن مسألة تزاحم بين الشفعاء لأنه لا شفعة من شفيع في حالة المساواة، فلا يوجد حق للشفيع قانونًا ولا مفاضلة بين الاثنين حتى يصح القول بأن هناك تمييزًا بلا مميز أو تفضيلاً بلا وجه للتفضيل.
رابعًا: وإذا قيل أن العلة في الشفعة لا تزال قائمة في حالة المساواة بين الشفيع والمشتري الحائز لما يجعله شفيعًا كما هي في حالة الأولوية وهي على قولهم اختلال التوازن بين أنصبة الشركاء ولا يعقل أن يقضي الشارع بحكمين مختلفين عند اتحاد العلة.
فالرد هو أن علة الشفعة لم تكن دفع اختلال التوازن بين أنصبة الشركاء بل هي دفع الإذن الذي قد ينشأ من وجود شريك جديد في حالة الشركة كما هي اتقاء مظنة أذى الجار الجديد في حالة الجوار والحكمة في أخذ المادة (7) بالتقسيم على الشفعاء بقدر نصيب كل منهم في حالة تعدد مالكي الرقبة أو الشركاء أو أصحاب حق الانتفاع إنما هي راجعة إلى منع التحكم الاستبدادي فيهم إذا ما ميز أحدهم على الآخرين بعد أن تتحقق حكمة الشفعة من أبعاد الشريك الأجنبي عنهم جميعًا فإن حكمة الشفعة تتحقق بإبعاد الشريك الأجنبي عنهم سواء حل محله أحدهم أو كلهم، ولكن لمن يعطي هذا الحق؟ ألا حدهم ولا مميز له على من سواه منهم؟ أم لهم جميعًا؟ ويقدر أنصبتهم كما قال بعض الشرعيين؟ أم على عدد رؤوسهم كما قال البعض الآخر منهم؟ فمنعًا للتحكم في اختيار أحدهم لإحلاله محل الشريك الأجنبي رأى المقنن أن يشركهم جميعًا في الصفقة كلُ بقدر نصيبه، هذه هي حكمة التوزيع عليهم بهذه الطريقة لا أكثر ولا أقل، ولا دخل ذلك للحكمة الأصلية التي شرعت الشفعة من أجلها وهي منع الأذى المحتمل حدوثه البيع من الشريك الجديد أو الجار الجديد.
وقد بينا أن حكم المساواة في المادة (7) خاص بحالة تعدد الشفعاء الآخذين بالشفعة من غير شفيع، ولا نتناول حالة المشتري لما يجعله شفيعًا، ولم تكن إحالة نص المادة (8) على المادة (7) إلا فيما يتعلق بالأولوية هذا وقد جرى القضاء المختلط في الشفعة على تقديم الجار صاحب العقار الأصغر على الجار صاحب العقار الأكبر ليقترب الطرفان بقدر الإمكان من مستوى التعادل حتى يكون انتفاع الصغير بمأمن من بطش الكبير، فلم يحافظ على التوازن الذي كان بينهما من قبل، وعلى ذلك يكون القول بمنع اختلال التوازن حتى يبقى الصغير صغيرًا والكبير كبيرًا قولاً لا أصل له ولا تمليه إلا نزعة البقاء على حكم الأثرة والاستبداد.
(حكم محكمة الاستئناف المختلطة بتاريخ 16 يونيه سنة 1904 المجموعة سن 16 صحيفة (330) فهرست العشر سنوات الثانية ص (276) نمرة (2915).
وحكم محكمة الاستئناف المختلطة بتاريخ 7 مارس سنة 1907 المجموعة س 19 ص (169) الفهرست ص (277) نمرة (2920).
وحكم محكمة الاستئناف المختلطة بتاريخ 16 مايو سنة 1907 المجموعة س 19 ص (263) الفهرست (2921)).
وبناءً عليه فلا محل لهذا الاعتراض
خامسًا: وإذا قيل أن أحكام الشرع أباحت الشفعة من شفيع في حالة المساواة ولم تختلف فيما بينهما إلا فيما يختص بطريقة التوزيع فبعضهم يرى أن يكون التوزيع بنسبة الأنصبة وبعضهم يرى أن يكون على عدد الرؤوس فلا معنى لأن يخرج القانون عن ذلك.
فالرد على هذا الاعتراض هو القانون لم يأخذ بجميع أحكام الشرع في مادة الشفعة بل أخذ البعض منها دون البعض وتدرج في التضييق في هذه الأحكام على ما بيناه في أصل التشريع فلا محل للرجوع لأحكام الشريعة في هذا الخصوص.
وقد جاء في حكم أصدرته محكمة مصر بتاريخ 9 إبريل سنة 1920 (المحاكم نمرة (13) ص (2864)) ما يأتي:
(إنه وإن يكن أصل حق الشفعة موجودًا في الشريعة الغراء إلا أن القانون الأهلي لم يأخذها بكامل أحكامها الشرعية بل خالف تلك الأحكام في أكثر المسائل، وبما أن القانون لم يذكر أي عبارة تجيز الرجوع إلى أحكام الشريعة فيما سكت عنه من مسائل الشفعة فلا بد من الرجوع إليه عند عدم وجود نص فيه وهو المبادئ العمومية المقررة في القانون أو مبادئ العدل).
على أن مسألتنا قد ورد نص خاص بها في القانون الوضعي فلا محلي للخروج عن أحكام هذا النص. (و) أحكام المحاكم:
أولاً: القضاء المختلط:
جرى القضاء المختلط إجماعًا على أنه في حالة الجوار إذا تساوت مصلحة الشفيع والمشتري الجار فلا شفعة، وكذلك في حالة الشك، وهذا تطبيق سليم للفقرة الأخيرة من المادة (7) من قانون الشفعة، التي أحالت إليها المادة (8) فيما يتعلق بالأولوية لا غير، والأولوية في حالة الجوار تكون بتقديم من تعود على ملكه منفعة من الشفعة أكثر من غيره، فإذا لم تعد على الشفيع منفعة من الشفعة أكثر من المشتري فلا شفعة، ويجب أن تتحقق الأولوية فعلاً، أما في حالة المساواة أو في حالة الشد فلا شفعة.
1 - حكم محكمة الاستئناف المختلطة بتاريخ 5 نوفمبر سنة 1903 المجموعة س 16 ص (3) فهرست العشرة السنوات الثانية ص (276) نمرة (2910) وقد تقرر فيه ما يأتي:
(إذا تساوت كل الأمور من جهة مواقع العقارات بالنسبة لبعضها يقدم المشتري على الشفيع الذي أهمل أن يشتري صفقة نافعة على زعمه وفي حالة الشك يجب احترام حرية التعاقد ورفض دعوى الشفيع).
ويلاحظ أن تقديم المشتري على الشفيع في هذه الحالة لم يكن تقديمًا قضائيًا بل هو تقديم قانوني كما سبق بيانه وإنما بينت المحكمة في حكمها المذكور الحكمة التي توخاها القانون في هذا الشأن، وعلى ذلك كل الأحكام في هذا الخصوص.
2 - وبهذا المعنى حكم محكمة الاستئناف المختلطة بتاريخ 21 إبريل سنة 1904 س 16 ص (204) الفهرست المذكورة نمرة (2912).
3 - وكذلك حكم 16 يونيه سنة 1904 س 16 ص (330) الفهرست نمرة (2915).
4 - وكذلك حكم 16 يونيه سنة 1904 المجموعة س 16 ص (331) الفهرست نمرة (2916).
5 - وكذلك حكم 31 مايو سنة 1906 المجموعة س 16 ص (316) الفهرست نمرة (2917).
6 - وكذلك حكم 7 مارس سنة 1907 المجموعة س 19 ص (169) الفهرست ص (277) نمرة (2919).
7 - وكذلك حكم 20 إبريل سنة 1913 المجموعة س 25 ص (279) دائرة الرئيس جيشر فهرست العشرة السنوات الثالثة ص (403) نمرة (4203) وقد جاء فيه ما يأتي:
بما أن الشفعة من الحقوق الضيقة فيجب للتمسك بها تقديم الدليل الكامل والقاطع على حق من يستعملها، ويجب استبعادها في حالة الشك، خصوصًا إذا كان المشتري جارًا مثل الشفيع وإذا كان المقصود بالشفعة زيادة أو نقصًا في الرفاهية..)
وذلك صريح في ضرورة توافر المرجح لدى الشفيع الجار لكي يستعمل حقه في الشفعة ضد المشتري الجار، وهذا هو حكم المادة التي نحن بصددها.
وليس صحيحًا أن القضاء المختلط أصدر حكمًا بتاريخ 21 إبريل سنة 1904 يقضي بأنه إذا تساوت مصلحة الجار المشتري ومصلحة الشفيع وجب قسمة العين بينهما طبقًا لأحكام الشريعة الغراء التي لا تتناقض مع نص المادة (7) فقرة (2) فإن الحكم المذكور - وهو الذي قال حضراتاهما أنه مندرج بالمجموعة س 16 ص(205) فهرست العشرة السنوات الثانية نمرة (2913) - لم يتعرض لحالة المشتري الجار وإنما نص على حالة تعدد الشفعاء الجيران (ولم يدخل حالة المشتري)، أما حالة المشتري الجار فقد نص الحكم نفسه عنها بما هو وارد في النبذة السابقة وهي نَبذة (2912) وهو ما ذكرناه من قبل ويقضي بأنه في حالة الشك يقدم المشتري الجار حتى لا يحصل المساس بحرية التعاقد.
8 - وحكم 10 مارس سنة 1925 المجموعة س 37 ص (270) وقد جاء فيه ما يأتي:
(وحيث إنه بالنسبة لحصة سميكة يجب تطبيق المادة (8) من قانون الشفعة، وهذه المادة لا يمكن أن تفسر بغير ما يأتي وهو ( أنه في حالة ما إذا كان المشتري حائزًا لما يجعله شفيعًا) يجوز للشفيع أن يستعمل ضده حقه في الشفعة ولكن بشرط أن يكون له عليه حق من حقوق الولاية المقررة في المادة (7)).
هذا صريح في أن الشفيع لا يمكنه أن يستعمل حقه بالشفعة إلا إذا كان له عليه الأولوية بمقتضى الأحكام المقررة في المادة (7) وهذا هو نص المادة (8) ومفهوم ذلك أنه إذا لم تكن له الأولوية عليه فلا يمكنه أن يستعمل حق الشفعة ضده.
جاء الحكم بعد ذلك (بالدليل العكسي)، وهو خلاف (المفهوم) الذي أشرنا إليه من قبل ولا يتعارض معه فقال.
وهذا يؤدي بطريق الدليل العكسي إن القول إنه يجوز للمشتري هو أيضًا بدوره أن يدفع دعوى الشفيع بما له من الحق في الشفعة ويتغلب عليه إذا كانت حقوقه في الأولوية مقدمة عليه، وعلى ذلك لا نزاع في أنه يحق لسميكة فيما يختص بالحصة التي اشترها أن يدفع دعوى باخوم ضده بما له من حق الشفعة المقترن بأثره الفعال الخاص به).
جاء الحكم بهذا الدليل العكسي بقدر الحالة التي كانت مطروحة أمام المحكمة وهي حالة سميكة المشتري وهو مجاور من جهتين وله حق ارتفاق بينما باخوم مجاور من ناحية واحدة وله حق ارتفاق، فلم يكن باخوم في حالة أولوية على سميكة بل أن سميكة هو إذا كانت له الأولوية عليه لأن ملكه تعود عليه من الصفقة منفعة أكثر من باخوم، فقال الحكم ليس لباخوم أن يطلب الشفعة من سميكة لأنه لم تكن الأولوية عليه، ولسميكة أن يدفع دعواه بما له من الحق الخاص المستجد من أولوية هو عليه، ورد على باخوم في دعواه أن سميكة لم يطلب الشفعة في الميعاد بأنه سميكة لم يكن في حاجة إلى طلب الشفعة لأنه مشترٍ مالك فهو في حالة دفاع لكيلا يسلب ملكه منه ويصح له أن يدفع الدعوى بأولويته على باخوم، هذا هو الدليل العكسي الذي رأت المحكمة أن ترد به على باخوم، ولكن ذلك لم يمنعها من أن تقرر المبدأ في ذاته وهو أنه ليس للشفيع أن يطلب الشفعة من مشترٍ حائز لما يجعله شفيعًا إلا إذا كانت له الأولوية عليه طبقًا لنص المادة (7) التي أحالت عليها في هذا الشأن المادة (8).
والمفهوم صريح وهو أنه لم يتوافر للشفيع حق الأولوية على المشتري الشفيع فليس له أن يشفع منه، ولكن المحكمة لم تتعرض لهذا المفهوم لعدم حاجة الدعوى إليه، والمفهوم ملازم للمنطوق بطبيعته وليس لمنطقي أن يخرج عنه.
ونورد هنا النص الفرنسي للحيثية المشار إليها حتى لا يكون هناك مجال للخلاف على المعنى المقصود
(Attendu - pour la quote. Part de semeika - quel l’Application de l’art, 8 ep la loi s’impose. Cet article ne peut avoir d’autre signification que celle - ci: A savoir, qu’ (Au cas àn l’acheteur se trouve dans les Conditions prevues pour se rendre lui - méme preèmpteur.)
Le tiers peut bien exercer a son encontre son droit de preémption, mais a la condition d’avoir sur lui un des litre de préiérence don’t a 1 art. 7 , Cela revient â dire, par argument â Contrario pue I acheteur peut, a ‘ son taur, opposer, a la pretention dutiers preérmpteur son propre droit de preémption et y faire échec, si ses titres de prèference sont prévalents. Partant, le droit de semeika de frire valoir a l’egard de I a quote - part par lui acheteé, et a’ l’encontre de bakhoum son propre droit de preémption, avec l’efficacité, qui lui est propre, est incontestable)
وبناءً على ما تقدم فالقضاء المختلط مجمع على أنه لا شفعة من شفيع إلا إذا كانت هناك أولوية للشفيع على المشتري تطبيقًا لنص المادة (8) من قانون الشفعة.
ثانيًا: القضاء الأهلي:
1 - أصدرت محكمة الاستئناف الأهلية حكمًا بتاريخ 10 يونيه سنة 1902 (من حضرات قاسم أمين بك - ومسيودى هلس - ومسيو ساتر) مندرجًا بمجلة الحقوق س 17 ص (242) قضت فيه بأن لا شفعة من شفيع وجاء فيه ما يأتي:
(وحيث إنه ثابت من عقد الرهن المستندة عليه الشفيعة أن المشتري هو جار للأطيان التي اشتراها وله حق الشفعة مثل الجار الآخر الذي يطلب الشفعة الآن فلا شفعة ضده لأن المقصود من الشفعة هو منع ضرر الجوار ولو سمح المستأنفة أن تستعمل حقها في الشفعة فهي تصير جارة للمشتري بالضرورة وحينئذ فسبب الشفعة غير متوفر).
وليس أصرح من ذلك في أن الجار ليس له أن يشفع من المشتري الجار مع عدم وجود المرجح وهذا تطبيق للمادة (8) وقصرها على ما أحالت به على المادة نمرة (7) وهو قولها (فيما يتعلق بالأولوية) فإن لم تكن أولوية فلا شفعة من شفيع، والأولوية في الجوار هي أن تعود على ملك الشفيع منفعة من الشفعة أكثر من المشتري، وقد بين الحكم في أسبابه حكمة تمشي القانون مع قاعدة أن لا شفعة مع شفيع، وكان أول مطبق في القضاء الأهلي لقانون الشفعة الجديد.
أصدرت محكمة طنطا الابتدائية الأهلية بتاريخ 17 مايو سنة 1920 حكمًا ابتدائيًا أصبح انتهائيًا لعدم استئنافه مندرجًا بمجلة المحاماة س 1 نمرة (62) ص (340) قرر أن لا شفعة من شفيع في حالة المساواة وتعرض بالذات لمناقشة المادتين (8) و (7) من قانون الشفعة مناقشة مستفيضة وجاء فيه ما يأتي:
(وحيث إن المادة (7) من قانون الشفعة وضعت قاعدتي الأولوية والتقسيم عند تعدد الشفعاء، وظاهر منها أنها لا تنطبق إلا بين الشفعاء أي الذين استوفوا إجراءات الشفعة طلبًا وعرضًا ودعوى في المواعيد ويخرج على تناولها الكلام في المفاضلة أو المشاركة عندما يتنازع الشفيع والمشتري الحائز لوجه من وجوه الشفعة المبينة في المادة الأولى من القانون).
(وحيث إن المادة الثامنة وضعت لبيان الحكم في إحدى صورتي النزاع المشار إليه من الشفيع والمشتري وهي التي يكونان فيها من درجتين مختلفتين، والمادة ترمي إلى تطبيق قاعدة الأولوية بين الشفيع والمشتري الحائز لوجه من وجوه الشفعة قياسًا على المادة (7) بين الشفعاء ويبقى معرفة ما إذا كان الشارع قد أراد أيضًا تطبيق حكم المادة (7) في صورة النزاع الأخرى، وهي الحالة التي يكون فيها الشفيع والمشتري من درجة واحدة كما إذا كانا شريكين مثلاً).
(وحيث إن قصر النص في المادة الثامنة على أحكام الأولوية بنفس جواز القياس وذلك بمفهوم المخالفة، خصوصًا وأن العلة التي بقيت عليها قاعدة التقسيم في المادة السابقة منتفية في هذه الحالة.
إذ أنه إذا جاز التقسيم بين الشفعاء لعدم وجود وجه لتفضيل أحدهم على الباقين ولأن الأذى بالشريك الجديد يدركهم جميعًا، فلا وجه للتقسيم بين الشفيع بالشركة والمشتري الشريك لأن الأذى منتفٍ ولأنه لم يجد بالشراء إلا أن المشتري زادت حصته باعتباره شريكًا ونقص عدد الشركاء واحدًا، ولأن التقسيم إذا جاز كان معناه يجب ألا يستأثر أحد الشركاء بنصيب غيره من الشركاء ويجب أن ينتفع الشركاء جميعًا به إذا طلبوا ذلك، وليس ذلك عرض الشفعة، ويجب إذن كلما كان المشتري حائزًا لما يجعله شفيعًا أن يختص وحده بما اشتراه إذا لم يشفع في العين المبيعة من كان أقوى منه سببًا، ويكون تعامله بالشراء مع المالك وجه تفضيل على غيره ممن هم في درجته.
ولهذا الحكم فضله لإلمامه بالموضوع إلمامًا مشبعًا ولكونه أول حكم تعرض للموضوع بهذا التفصيل الوافي.
ويحسن أن نلاحظ أولاً - أن عبارة (ويكون تعامله بالشراء مع المالك وجه تفضيل له على غيره ممن هم في درجته) الواردة في نهاية الأسباب لم يكن القصد منها إيجاد وجه تفضيل يستنبطه القاضي ولكن القصد منها بيان الحكمة التي من أجلها فضله القانون على غيره فهو تفضيل قانوني لا تفضيل قضائي، وكذلك الحال في باقي ما جاء بالأسباب من التعليل فإنه بيان للحكمة التي حدت بالمفتن إلى تقرير القواعد التي ضمنها نص المادتين المذكورتين.
ثانيًا: أن عبارة (يجب إذن كلما كان المشتري حائزًا لما يجعله شفيعًا أن يختص وحده بما اشتراه إذا لم يشفع في العين المبيعة من كان أقوى منه سببًا) عبارة موفقة التوفيق كله فهي تتناول حالة الأولوية باختلاف الدرجة كما في حالة الفقرة الأولى من المادة (7)، وحالة الأولوية بوجود المرجع مع اتحاد الدرجة كما في حالة الجوار الواردة في الفقرة الأخيرة من المادة (7).
وهذا يتفق تمام الاتفاق مع ما أوضحناه من قبل.
2 - وأصدرت محكمة الإسكندرية الابتدائية الأهلية بتاريخ 12 إبريل سنة 1923 حكمًا أصبح انتهائيًا أيضًا لصدور الحكم من محكمة الاستئناف بعدم قبول الاستئناف عنه (المحاماة س 4 عدد (91) ص (140)) قررت فيه المبدأ ذاته وجاء في أسباب الحكم ما يأتي:
(وحيث إن الغرض من الشفعة هو دفع الأذى من دخول أجنبي بين الشركاء الأصليين فزيادة حصة المدعي ليس من شأنها أن تحدث ذلك، ولا محل للتمسك بالمادة الثامنة من قانون الشفعة لأنها لم تتنازل كل هذه الحالة بل جاء حكمها خاصًا بحالة تزاحم الشفعاء مع المشتري عند ما يكونون من درجات مختلفة، ولذلك جاء في نص المادة الثامنة المذكورة على سبيل القيد في الحكم إنها خاصة فيما يتعلق بالأولوية وعلى ذلك فإذا كان طالب الشفعة والمشتري من درجة واحدة فلا يسري عليها حكم هذه المادة ويفضل المشتري لحقه الذي اكتسبه بطريق الشراء، (ونلاحظ هنا أيضًا
أولاً: أن الأولوية عند اختلاف الدرجة في حالة الفقرة الأولى من المادة وعند تساوي الدرجة مع وجود المرجح في حالة الفقرة الأخيرة من المادة (7) وهي المتعلقة بالجوار.
وثانيًا: أن المساواة المانعة من الشفعة عندما يكون المشتري حائزًا لما يجعله شفيعًا هي المساواة في الدرجة في حالة إحدى الدرجات الثلاث الأولى من المادة (7) مطلقًا والمساواة في الدرجة مع عدم وجود المرجح في حالة درجة الجوار.
وثالثًا: أن تفضيل المشتري في حالتي المساواة المذكورتين آنفًا لم يكن تفضيلاً قضائيًا بل تفضيلاً قرره القانون.
3 - حكم صادر من محكمة أسيوط الابتدائية الأهلية في القضية نمرة (127) سنة 1920 قضى بقسمة المبيع بين الشفيع والمشتري الشريك وهذا الحكم لم يُنشر ويتضح من أسبابه أن المشتري لم يدفع دعوى الشفيع بعدم أحقيته في الشفعة بل طلب أن يقاسمه فيها حيث كان الشفيع يطلب الكل، فلم تثر أمام المحكمة نقطة النزاع التي نحن بصددها ولم يتنبه أحد إليها، ويظهر أن حكم محكمة طنطا سالف الذكر الرقم (17) مايو سنة 1920 لم يكن قد صدر بعد أو لم يكن قد ظهر بعد، وما كان للمحكمة أن تكون ملوكية أكثر من الملك، فقضت بالتقسيم بينهما ولذلك لا يفيد هذا الحكم أية فائدة في موضوعنا.
4 - وصدر حكم من محكمة منفلوط الجزئية بتاريخ 11 ديسمبر سنة 1924 مندرج بالمحاماة س 5 ص (459).
وكل ما جاء في هذا الحكم قوله، (وحيث إن هذه المادة (أي المادة (8)) صريحة في أن حق المشتري لا يسقط حق الشفيع وأن أحكام الأولوية تراعي بين المشتري والشفيع كما لو كانت بين شفيعين تمامًا بحيث إذا كان حق أحدهما مفضلاً حسب المادة (7) يسقط حق الآخر وإذا تساوت حقوقهما اقتسما العقار المشفوع كل بحسب نصيبه).
وهذا القول لا يخرج عن كونه مجرد تأكيد بأن المادة (8) تحيل على المادة (7) في حالة التساوي كما في حالة الأولوية.
ويكفي للرد عليه أن نشير إلى أن هذا التأكيد فضلاً عن كونه عاريًا عن الدليل فإن صراحة للنص تنافيه، وقد أوضحنا ذلك فيما سبق بما فيه الكفاية. (ز) آراء المؤلفين:
آراء الفقهاء في الشريعة الغراء: 
بينا فيما سبق أنه لا يصح الرجوع لآراء الفقهاء في مادة أصبحت من وضع القانون المدني وإن كان أصلها شرعيًا، وقد نظمها القانون الوضعي أولاً وآخرًا بما يتفق مع الغرض الذي شرعت من أجله والضرورة التي حصرت فيها، فلا يصح الخروج عن أحكام النصوص التي وضعها القانون لها وعن النصوص القانونية الحاضرة والرجوع إلى آراء قديمة ابتعد القانون عنها ولذلك نضرب صفحًا عن هذه الآراء.
أما ما جاء في مؤلفات دي هلتس والمرحوم أحمد فتحي زغلول باشا وعلي زكي العرابي بك ومحمد كامل مرسي بك وعبد السلام زهني بك بما يتفق ورأيهم في هذا الخصوص.
فردنا عليه:
أولاً: أن الثلاثة الأولين منهم لم يناقشوا الموضوع في مؤلفاتهم أية مناقشة مع أن الأحكام التي اشترك الاثنان الأولان منهم في إصدارها قبل قانون الشفعة الجديد على خلاف ما ورد في مؤلفيهما.
ومع أن الأول منهم قد أخذ في مسألة الجوار بما سار عليه القضاء المختلط من جهة تقديم المشتري الجار على الشفيع الجار في حالة المساواة حيث قال في نهاية نَبذة 91 ص (253) جزء ثالث طبعة سنة 1911 ما يأتي:
(وإذا كان هناك مساواة بين الشفيع والمشتري من حيث المنفعة التي تعود عليهما من الصفقة فاللازم تقديم المشتري (محكمة الاستئناف المختلط 16 يونيه سنة 1904 المجموعة س 16 ص (331)) والواجب أن يقدم المشتري أيضًا إذا كان تفوقه في المنفعة مشكوكًا فيه (محكمة الاستئناف المختلط 31 مايو سنة 1906 المجموعة س 18 ص (316)).
وقال في نَبذة 92 ما يأتي:
(وفي هذه الأحوال المتنوعة يجب احترام مبدأ حرية التعاقد بحيث لا يصح المساس به إلا متى تعود على الجار الشفيع منفعة معينة من الشفعة بشرط أن لا تكون بالضبط نفس المنفعة التي سعى إليها المشتري أو حصل عليها بشرائه، فإنه يكون من أظلم الظلم أن يوضع من جدَّ في المرتبة الثانية وأن يقدم عليه من كانت له أيضًا مصلحة في الشراء ولكنه لم يوجه عزمه إليه إلا بعد أن سبقه جاره مدفوعًا بنفس هذه المصلحة).
وهذا – لو فطن المؤلف إليه – هو تطبيق لمبدأ لا شفعة من شفيع في حالة المساواة المقرر بمقتضى المادة (8) من الشفعة حيث إنها لم تقرر حق الشفعة من شفيع إلا في أحوال الأولوية المقررة في المادة (7).
والظاهر أن هؤلاء المؤلفين لم يوجهوا نظرهم إلى حقيقة مرمى نص المادة (8) بل قالوا بما قالوا عنه قضية مسلمة وإلا لما جروا على خلاف ما بيناه من قبل في هذا الشأن ولا غرابة في ذلك فالحقائق القانونية قد تظل خافية حينًا من الدهر على أكبر العلماء إلى أن يفطن لها بعض المشتغلين بالبحث فيها فيكشف عن حقيقتها ويخرجها للناس من مكمنها فإذا هي من البساطة بمكان، وقد ظهرت هذه المؤلفات الثلاثة قبل ظهور حكم محكمة طنطا في 17 مايو سنة 1920 الذي أبرز حقيقة مرمى نص المادة (8) في أجلي صورة وأظهر بيان.
ثانيًا: وأما المؤلف الرابع فلم يكن إلا ناقلاً للآراء المتعددة من غير أن يقف عند أحدها فهذا شأنه في صحيفتي (28) و (29) نَبذتي (28) و (29) إذ أنه نقل في موضوعنا عن دي هلتس وفي ص (44) و (49) فإنه نقل حكمًا قديمًا سابقًا على قانون الشفعة الجديد، ثم أورد عقبة حكم محكمة طنطا الرقيم 17 مايو سنة 1920 بأسبابه وهو الذي فسر المادتين (7) و (8) بالإسهاب السابق وقد يمكن القول بأنه وقف عند هذا الحكم حيث لم يعقب عليه بما يخالفه.
ملحوظة: ونلاحظ هنا أنه وقع خطأ مطبعي في إحدى حيثيات الحكم (ص (245)) المنقولة إلى كتابه قد يترتب عليه شيء من اللبس فيحسن الإشارة إلى تصحيحه، وهو في الحيثية الآتية:
(وحيث إن قصر النص في المادة الثامنة على أحكام الأولوية ينفي جواز القياس، وذلك بمفهوم المخالفة فجاءت في الطبع كلمة (يقتضي) بدل كلمة (ينفي) والصحيح (ينفي).
ثالثًا: وأما المؤلف الخامس فهو الذي تصدى لنقد حكم محكمة طنطا الابتدائية الأهلية الصادر في 17 سنة 1920:
1 - وقد بنى النقد على أساس فاسد وهو القول بأن الحكم المذكور قضى بالأولوية للمشتري إذا زاحمه مزاحمون من طبقة واحدة معه أخذًا بالمادة (8) (من طريق القياس) أي (قياسًا على الأولوية المقضي بها فيما إذا كان المتزاحمون من مراتب مختلفة وكان المشتري بالمرتبة الأولى، لأن علة التقسيم انتفاء مبرر الأولوية، لأن المشتري أجنبي، وأما إذا كان غير أجنبي وكان منهم فلا مبرر للتقسيم بل يقضي للمشتري بالأولوية لأن في تعامله مع البائع بالشراء دون الآخرين معنى تفضيله عليهم) (كتاب الأموال جزء (2) ص (694) و (695) ضمن نَبذة (506)).
هذا ما نسبه المؤلف للحكم المشار إليه وبنى عليه نقده، والواقع أن الحكم المذكور لم يقضِ بالأولوية ما للمشتري حالة التساوي من طريق القياس، والظاهر أن الأمر التبس على حضرة المؤلف بسبب خطأ مطبعي ورد في مجلة المحاماة عند نقلها أسباب الحكم المذكور في إحدى حيثياته، وهي الحيثية الآتية التي أخطأ في نقلها أيضًا حضرة محمد كامل مرسي بك على ما ذكرناه آنفًا وهي:
(وحيث إن قصر النص في المادة الثامنة على أحكام الأولوية ينفي جواز القياس، وذلك بمفهوم المخالفة).
فكلمة (ينفي) وردت في المجلة (ينبغي) بطريق الخطأ المطبعي، ولكن سياق النص يحتم أنها (ينفي) بدليل قوله بعد ذلك (خصوصًا وأن العلة التي بنيت عليها قاعدة التقسيم المقررة في المادة السابقة منتفية في هذه الحالة، إذ أنه جاز التقسيم بين الشفعاء لعدم وجود وجه لتفضيل أحدهم على الباقين ولأن الأذى بالشريك الجديد يدركهم جميعا،ًفلا وجه للتقسيم بين الشفيع بالشركة والمشتري الشريك لأن الإذن منتفٍ إلخ).
وذلك صريح فيما يأتي:
أولاً: أن قصر النص في المادة (8) على أحكام الأولوية بمنع جواز القياس.
ثانيًا: أن القياس الممنوع هو قياس الحالة التي يكون فيها المشتري شريكًا والشفيع من طبقته - وهي التي لم يرد عنها نص في المادة (8) - على الحالة التي يكون فيها الشفعاء من طبقة واحدة ولم يكن المشتري حائزًا لم يجعله شفيعًا مثلهم - وهي التي ورد حكمها في المادة (7) بأن يحصل التقسيم بينهم بنسبة أنصبتهم، فالقياس هنا ممنوع (منتفٍ) للأسباب الواردة في الحكم.
فأخطأ حضرة المؤلف فيما ادعاه من أن الحكم قضى بالقياس وأن القياس الذي أجراه الحكم هو قياس حالة المشتري الشريك بإزاء الشفيع المساوي له في المرتبة وهي الحالة التي لم يرد عنها نص في المادة (8) - على حالة المشتري الشريك بإزاء الشفيع الأدنى منه مرتبة - وهي الحالة التي ورد عنها نص في المادة (8) وقرر فيها اتباع حكم الأولوية.
ليس هذا هو ما أجراه الحكم ولذلك قلنا أن نقد حضرة المؤلف بنى على أساس فاسد.
2 - قال حضرة المؤلف في نقده للحكم (وأما القول بأن في شراء المشتري وحده دون الآخرين معنى لوجه أفضليته على زملائه فهو تسويغ لم يقل به القانون فلا يجوز أن يقال به.).
وردنا على ذلك أن الحكم لم يرتب هذه الأفضلية من عنده وإنما قال ما معناه أن هذه هي الحكمة التي من أجلها لم يقرر القانون حقًا للشفيع ليأخذ من شفيع مثله مساوٍ له في المرتبة وفي السبب، وتلك الحكمة التي توخاها المقنن هي أنه فضل المشتري الحائز لما يجعله شفيعًا على الشفيع المساوي له في المرتبة ولم يكن له وجه أولوية عليه، وكأنه قال لاستقرار المعاملات وعدم المساس بها إلا لضرورة والضرورة لم يأخذ بها القانون إلا إذا كان للشفيع وجه من وجوه الأولوية على المشتري، وكما قلنا في تعليقنا على الحكم المذكور لم يكن هذا تفضيلاً قضائيًا بل هو تفضيل قانوني قرره القانون وتلك حكمته.
3 - قال حضرته بعد ذلك (وإلا لو صح الأخذ به في مجموعة وتقرر بأن يكفي لحصول الشراء من أحد الشفعاء حتى يفضل المشتري بقية الآخرين لترتب على ذلك هدم حكم لأولوية المقرر بالمادتين (7) و (8)، بل وهدم التقسيم التناسبي المقرر بالمادة (7)).
ولا ندري من أين تأتي نتيجة الهدم المذكورة إذا قرر القانون بأن ليس لشفيع أن يشفع من شفيع مساوٍ له في المرتبة والسبب؟ أي مساس في هذا بحكم الأولوية المقرر بالمادتين (7) و (8) وبحكم التقسيم التناسبي المقرر في المادة (7) فهما قائمان في الأحوال الخاصة بهما المبينة في المادتين المذكورتين لم يمسسها ماس وقد سبق أن بيّنا هذه الأحوال فلا يفيد بيانهما هنا منعًا للتكرار.
4 - ثم قال ما خلاصته (أن التقسيم التناسبي حق مستفاد من قانون الشفعة بالذات ومستفاد من القواعد العامة وأن حق الشفعة ضد المشتري الحائز لما يجعله شفيعًا لا يزول عن صاحبه إلا بأحد الأسباب القانونية المقررة إما بقانون الشفعة أو إما بالقواعد العامة.
وردنا على ذلك أننا بينا فيما سبق أن القانون نفسه هو الذي قرر عدم الأخذ بالشفعة من شفيع عندما يكون المشتري حائزًا لما يجعله شفيعًا ولم يكن الشفيع في حالة أولوية عليه من أحوال الأولوية المقررة في المادة نمرة (7).
5 - وقال أيضًا ما خلاصته أنه لا محل للنظر لتوفر الضرر في الشفعة لأن الشفعة مقررة للشريك بوجه عام طبقًا للمادة الأولى وبأن الضرر قرينة قانونية قاطعة لا تقبل دليلاً عكسيًا، وهذا لا جدال فيه وليس هذا هو الفارق بين الحكم وبينه، إذ الحكم لم يقل أنه في الأحوال التي يجوز فيها الشفعة قانونًا يجب توافر الضرر فعلاً فإن الشفعة شرعت لدفع مظنة الأذى لا الأذى المحقق فقط.
وهنا القرينة القانونية التي قال عنها حضرة المؤلف ولم يخالفه فيها أحد، وإنما الذي قاله الحكم هو أنه بين الحكمة التي من أجلها لم يقرر الشارع الأخذ بالشفعة من شفيع مساوٍ في المرتبة وفي السبب وأن تلك الحكمة هي عدم توافر الغرض الذي من أجله شرعت الشفعة وهي اتقاء مظنة الأذى التي قد يحدث بالبيع من شريك جديد أو جارٍ جديد.
أما إذا كان القانون قد قرر الشفعة حتى من المشتري الشريك أو الجار من قبل فلا ينظر للضرر تبعًا للقرينة القانونية المشار إليها آنفًا، ولكن المسألة أن القانون لم يقرر الأخذ بالشفعة في الحالة التي نحن بصددها ولذلك يكون نقد حضرة المؤلف في غير موضعه.
6 - قال حضرته أيضًا بأن حق الشفيع الشريك صريح لا غموض فيه ولذلك فلا محل للتفسير، والفرق بين الحكم وبينه أن الحكم يقول أيضًا بأن القانون صريح لا غموض فيه ولكن في جانب النظرية التي نحن بصددها، والواقع يؤيد نظرية الحكم كما بيناه من قبل.
7 - وقد وقع حضرة المؤلف في التناقض الذي وقع فيه المؤلف الأول حيث إنه أخذ في مسألة الجوار بتقديم المشتري الجار على الشفيع الجار وهذا ما ورد في كتابه في هذا الشأن ص (692) نَبذة (503).
(وإذا كان أحد الجيران هو المشتري نفسه وجب من باب أولى بتفضيله على بقية الجيران لأنه في حالة الشك يجب تفسير القانون لمصلحة واضع اليد وهو المشتري أخذًا بالقاعدة الرومانية القائلة بأنه إذا تساوى الخصمان فضل واضع اليد، وهذا ما نقره لأنه يتمشى مع روح المادة (7) ولأنه بهذا الرأي يوجز الإشكال ويقضي بالعقار المشفوع لجار واحد دون تقسيمه.
فما باله يقول بغير ذلك في حالة الشريك وحكم القانون في المادة (8) واحد في الحالين هو أنه لم يقرر الأخذ بالشفعة من مشترٍ حائز لما يجعله شفيعًا إلا إذا كان للشفيع أولوية عليه بإحدى أوجه الأولوية المقررة في المادة (7).
وبناءً عليه يكون نقده للحكم المذكور في غير محله.
وجاء في محاضرة ألقاها البارون فورجير القاضي بمحكمة المنصورة الابتدائية الأهلية سابقًا بجمعية الاقتصاد السياسي والإحصاء والتشريع في سنة 1920 قبل صدور حكم محكمة طنطا سالف الذكر في موضوع الشفعة (مجلة مصر الحاضرة للجمعية المذكورة عدد (51) ص (317)) ما يأتي:
(وكذلك يظهر لي أنه إذا تساوت المنفعة (في الجوار) يجب تقديم المشتري إذا كان جارًا كما قد يحصل وكما توقعته المادة (8)
ومع ذلك فهذا هو حكم القضاء الذي يرتكن على القاعدة القديمة:
(إذا تساوى الخصمان فضل واضع اليد) وكذلك الحالة في حالة الشك)
ولكن هذا المحاضر كغيره لم يناقش الموضوع مناقشة تفصيلية ولذلك لم يتنبه إلى ما أوجبه القانون في المادة (8) من حيث قصر حق الشفعة من شفيع على أحوال الأولوية المبينة بالمادة (7) وهو ما تنبه إليه حكم محكمة طنطا المشار إليه آنفًا.
(المحاماة: قدمت هذه المذكرة لمحكمة استئناف أسيوط الأهلية في شهر فبراير سنة 1927 وقد أخذت المحكمة بالنظرية الواردة بها وقضت بذلك بحكم سبق أن نشرته المحاماة في السنة السابعة رقم (474) والمجموعة الرسمية سنة 1927 رقم (15)).