الجمعة، 20 يونيو، 2014

جريمه التبديد فى ضوء احكام النقض

  تبديد اركان الجريمة
=================================
الطعن رقم 0522 لسنة 39 مكتب فنى 20 صفحة رقم 616 
بتاريخ 28-04-1969
الموضوع : خيانة الامانة 
الموضوع الفرعي : تبديد اركان الجريمة 
فقرة رقم : 4 
لا يشترط فى القانون لقيام جريمة التبديد حصول المطالبة برد الأمانة المدعى بتبديدها . 


=================================
الطعن رقم 0522 لسنة 39 مكتب فنى 20 صفحة رقم 616 
بتاريخ 28-04-1969
الموضوع : خيانة الامانة 
الموضوع الفرعي : تبديد - اركان الجريمة 
فقرة رقم : ب 
1) تتحقق جريمة خيانة الأمانة بكل فعل يدل على أن الأمين إعتبر المال الذى أؤتمن عليه مملوكاً له يتصرف فيه تصرف المالك . 

2) يتحقق القصد الجنائى فى جريمة خيانة الأمانة بتصرف الحائز فى المال المسلم إليه على سبيل الأمانة بنية إضاعته على ربه و لو كان هذا التصرف بتغير حيازته الناقصة إلى ملكية كاملة مع بقاء عين ما تسلمه تحت يده . 

3) من المقرر أنه لا يشترط لقيام جريمة خيانة الأمانة وقوع الضرر فعلاً للمجنى عليه ، بل يكفى أن يكون الضرر محتمل الوقوع . 

4) لا يشترط فى القانون لقيام جريمة التبديد حصول المطالبة برد الأمانة المدعى بتبديدها . 

5) لا يشترط لبيان القصد الجنائى فى جريمة خيانة الأمانة أن يتحدث عنه الحكم بعبارة صريحة مستقلة ، بل يكفى أن يكون مستفاداً - من ظروف الواقعة المبينة به - أن الجانى قد إرتكب الفعل المكون للجريمة عن عمد و بينة حرمان المجنى عليه من الشئ المسلم إضراراً به . 

6) إن الوفاء اللاحق لإرتكاب جريمة خيانة الأمانة لا يمحوها و لا يدل بذاته عن إنتفاء القصد الجنائى . 

7) من المقرر أنه لا يؤثر على وقوع جريمة خيانة الأمانة قيام الطاعن بإيداع قيمة المنقولات ، لأنه ملزم أصلاً بردها بعينها . 

8) إن البحث فى حصول الضرر من عدمه مسألة موضوعية يفصل فيها نهائياً قاضى الموضوع و لا يدخل حكمه فى ذلك تحت رقابة محكمة النقض . 

9) لمحكمة الموضوع مطلق الحرية فى تكوين عقيدتها فى حصول التبديد و أن تستدل على ذلك بأى عنصر من عناصر الدعوى . 

10) متى كان الحكم قد إستظهر إستلام الطاعن للمنقولات بمقتضى عقد إيجار و قائمة تخوله إستعمالها مقابل الأجرة المتفق عليها ، فإنه لا يؤثر فى صحته أن يكون قد إعتبر المال المختلس قد سلم للطاعن على سبيل عارية الإستعمال لا على سبيل الإيجار لأن كلاً من هذين العقدين هو من عقود الأمانة و يتوافر به ركن الإئتمان . 

11) متى كان الطاعن لا ينازع فى أن العقد يلزمه برد المنقولات إلى المؤجرة فى نهاية مدته و أنه لا يتضمن نصاً يعطيه حق التصرف فيها فلا يقبل منه القول بأن عدم بيان المنقولات بياناً كافياً يجعلها من المثليات التى يكون له أن يرد مثلها أو قيمتها فى نهاية مدة العقد . 

12) إن تحديد التاريخ الذى تمت فيه جريمة التبديد لا تأثير له فى ثبوت الواقعة ما دامت المحكمة قد إطمأنت بالأدلة التى أوردتها إلى حصول الحادث فى التاريخ الذى ورد فى وصف التهمة . 

13) متى كان الحكم لم يقتنع بدفاع الطاعن و لم يعول عليه فى إدانته و إنما حصله و أطرحه بما يسوغ إطراحه و دلل على أن تصرف فى المنقولات ، و كانت المحكمة لم تجعل لهذه الواقعة أثراً فى الإدانة و كان حكمها مقاماً على أدلة مؤدية إلى ما رتبه عليها ، فإن خطأ الحكم فى فهم عبارة وردت بمحضر الجلسة بأنها تفيد إعتراف الطاعن ببقاء المنقولات فى المسكن مع أن المقصود منها هو بقاؤها فيها - بفرض حصوله - لا يؤثر فى سلامة الحكم . 

14) من المقرر أن ميعاد سقوط جريمة خيانة الأمانة يبدأ من تاريخ طلب رد الشئ أو الإمتناع عن الرد أو ظهور عجز المتهم عن ذلك إلا إذا قام الدليل على خلافه إذ يغلب فى جريمة التبديد أن يغير الجانى حيازته دون أن يكون هناك من الأعمال المادية الظاهرية ما يدل على ذلك . 

15) من المقرر أن وزن أقوال الشهود و تقدير الظروف التى يؤدون فيها شهادتهم و تعويل القضاء على أقوالهم مهما وجه إليها من مطاعن و حام حولها من الشبهات ، كل هذا مرجعه إلى محكمة الموضوع تنزله المنزلة التى تراها و تقدره التقدير الذى تطمئن إليه . 

16) متى أخذت المحكمة بقول شاهد فإن ذلك يفيد إطراحها لجميع الإعتبارات التى ساقها الدفاع لحملها على عدم الأخذ بها . 

17) إن المادة 289 من قانون الإجراءات الجنائية المعدلة بالقانون رقم 113 لسنة 1957 تخول المحكمة الإستغناء عن سماع الشهود إذا قبل المتهم أو المدافع عنه ذلك .

18) ليس للطاعن أن ينعى على المحكمة قعودها عن إجراء تحقيق لم يطلب منها . 

19) لا يقبل من الطاعن أن يثير الدفاع الموضوعى أمام محكمة النقض . 

20) من المقرر أن المحكمة الإستئنافية إنما تقضى بعد الإطلاع على الأوراق و هى لا تسمع من شهود الإثبات إلا من ترى لزوماً لسماعهم . 

( الطعن رقم 522 لسنة 39 ق ، جلسة 1969/4/28 )
=================================
الطعن رقم 0522 لسنة 39 مكتب فنى 20 صفحة رقم 616 
بتاريخ 28-04-1969
الموضوع : خيانة الامانة 
الموضوع الفرعي : تبديد - اركان الجريمة 
فقرة رقم : ج 
1) تتحقق جريمة خيانة الأمانة بكل فعل يدل على أن الأمين إعتبر المال الذى أؤتمن عليه مملوكاً له يتصرف فيه تصرف المالك . 

2) يتحقق القصد الجنائى فى جريمة خيانة الأمانة بتصرف الحائز فى المال المسلم إليه على سبيل الأمانة بنية إضاعته على ربه و لو كان هذا التصرف بتغير حيازته الناقصة إلى ملكية كاملة مع بقاء عين ما تسلمه تحت يده . 

3) من المقرر أنه لا يشترط لقيام جريمة خيانة الأمانة وقوع الضرر فعلاً للمجنى عليه ، بل يكفى أن يكون الضرر محتمل الوقوع . 

4) لا يشترط فى القانون لقيام جريمة التبديد حصول المطالبة برد الأمانة المدعى بتبديدها . 

5) لا يشترط لبيان القصد الجنائى فى جريمة خيانة الأمانة أن يتحدث عنه الحكم بعبارة صريحة مستقلة ، بل يكفى أن يكون مستفاداً - من ظروف الواقعة المبينة به - أن الجانى قد إرتكب الفعل المكون للجريمة عن عمد و بينة حرمان المجنى عليه من الشئ المسلم إضراراً به . 

6) إن الوفاء اللاحق لإرتكاب جريمة خيانة الأمانة لا يمحوها و لا يدل بذاته عن إنتفاء القصد الجنائى . 

7) من المقرر أنه لا يؤثر على وقوع جريمة خيانة الأمانة قيام الطاعن بإيداع قيمة المنقولات ، لأنه ملزم أصلاً بردها بعينها . 

8) إن البحث فى حصول الضرر من عدمه مسألة موضوعية يفصل فيها نهائياً قاضى الموضوع و لا يدخل حكمه فى ذلك تحت رقابة محكمة النقض . 

9) لمحكمة الموضوع مطلق الحرية فى تكوين عقيدتها فى حصول التبديد و أن تستدل على ذلك بأى عنصر من عناصر الدعوى . 

10) متى كان الحكم قد إستظهر إستلام الطاعن للمنقولات بمقتضى عقد إيجار و قائمة تخوله إستعمالها مقابل الأجرة المتفق عليها ، فإنه لا يؤثر فى صحته أن يكون قد إعتبر المال المختلس قد سلم للطاعن على سبيل عارية الإستعمال لا على سبيل الإيجار لأن كلاً من هذين العقدين هو من عقود الأمانة و يتوافر به ركن الإئتمان . 

11) متى كان الطاعن لا ينازع فى أن العقد يلزمه برد المنقولات إلى المؤجرة فى نهاية مدته و أنه لا يتضمن نصاً يعطيه حق التصرف فيها فلا يقبل منه القول بأن عدم بيان المنقولات بياناً كافياً يجعلها من المثليات التى يكون له أن يرد مثلها أو قيمتها فى نهاية مدة العقد . 

12) إن تحديد التاريخ الذى تمت فيه جريمة التبديد لا تأثير له فى ثبوت الواقعة ما دامت المحكمة قد إطمأنت بالأدلة التى أوردتها إلى حصول الحادث فى التاريخ الذى ورد فى وصف التهمة . 

13) متى كان الحكم لم يقتنع بدفاع الطاعن و لم يعول عليه فى إدانته و إنما حصله و أطرحه بما يسوغ إطراحه و دلل على أن تصرف فى المنقولات ، و كانت المحكمة لم تجعل لهذه الواقعة أثراً فى الإدانة و كان حكمها مقاماً على أدلة مؤدية إلى ما رتبه عليها ، فإن خطأ الحكم فى فهم عبارة وردت بمحضر الجلسة بأنها تفيد إعتراف الطاعن ببقاء المنقولات فى المسكن مع أن المقصود منها هو بقاؤها فيها - بفرض حصوله - لا يؤثر فى سلامة الحكم . 

14) من المقرر أن ميعاد سقوط جريمة خيانة الأمانة يبدأ من تاريخ طلب رد الشئ أو الإمتناع عن الرد أو ظهور عجز المتهم عن ذلك إلا إذا قام الدليل على خلافه إذ يغلب فى جريمة التبديد أن يغير الجانى حيازته دون أن يكون هناك من الأعمال المادية الظاهرية ما يدل على ذلك . 

15) من المقرر أن وزن أقوال الشهود و تقدير الظروف التى يؤدون فيها شهادتهم و تعويل القضاء على أقوالهم مهما وجه إليها من مطاعن و حام حولها من الشبهات ، كل هذا مرجعه إلى محكمة الموضوع تنزله المنزلة التى تراها و تقدره التقدير الذى تطمئن إليه . 

16) متى أخذت المحكمة بقول شاهد فإن ذلك يفيد إطراحها لجميع الإعتبارات التى ساقها الدفاع لحملها على عدم الأخذ بها . 

17) إن المادة 289 من قانون الإجراءات الجنائية المعدلة بالقانون رقم 113 لسنة 1957 تخول المحكمة الإستغناء عن سماع الشهود إذا قبل المتهم أو المدافع عنه ذلك .

18) ليس للطاعن أن ينعى على المحكمة قعودها عن إجراء تحقيق لم يطلب منها . 

19) لا يقبل من الطاعن أن يثير الدفاع الموضوعى أمام محكمة النقض . 

20) من المقرر أن المحكمة الإستئنافية إنما تقضى بعد الإطلاع على الأوراق و هى لا تسمع من شهود الإثبات إلا من ترى لزوماً لسماعهم . 

( الطعن رقم 522 لسنة 39 ق ، جلسة 1969/4/28 )
=================================
الطعن رقم 0522 لسنة 39 مكتب فنى 20 صفحة رقم 616 
بتاريخ 28-04-1969
الموضوع : خيانة الامانة 
الموضوع الفرعي : تبديد - اركان الجريمة 
فقرة رقم : هـ
1) تتحقق جريمة خيانة الأمانة بكل فعل يدل على أن الأمين إعتبر المال الذى أؤتمن عليه مملوكاً له يتصرف فيه تصرف المالك . 

2) يتحقق القصد الجنائى فى جريمة خيانة الأمانة بتصرف الحائز فى المال المسلم إليه على سبيل الأمانة بنية إضاعته على ربه و لو كان هذا التصرف بتغير حيازته الناقصة إلى ملكية كاملة مع بقاء عين ما تسلمه تحت يده . 

3) من المقرر أنه لا يشترط لقيام جريمة خيانة الأمانة وقوع الضرر فعلاً للمجنى عليه ، بل يكفى أن يكون الضرر محتمل الوقوع . 

4) لا يشترط فى القانون لقيام جريمة التبديد حصول المطالبة برد الأمانة المدعى بتبديدها . 

5) لا يشترط لبيان القصد الجنائى فى جريمة خيانة الأمانة أن يتحدث عنه الحكم بعبارة صريحة مستقلة ، بل يكفى أن يكون مستفاداً - من ظروف الواقعة المبينة به - أن الجانى قد إرتكب الفعل المكون للجريمة عن عمد و بينة حرمان المجنى عليه من الشئ المسلم إضراراً به . 

6) إن الوفاء اللاحق لإرتكاب جريمة خيانة الأمانة لا يمحوها و لا يدل بذاته عن إنتفاء القصد الجنائى . 

7) من المقرر أنه لا يؤثر على وقوع جريمة خيانة الأمانة قيام الطاعن بإيداع قيمة المنقولات ، لأنه ملزم أصلاً بردها بعينها . 

8) إن البحث فى حصول الضرر من عدمه مسألة موضوعية يفصل فيها نهائياً قاضى الموضوع و لا يدخل حكمه فى ذلك تحت رقابة محكمة النقض . 

9) لمحكمة الموضوع مطلق الحرية فى تكوين عقيدتها فى حصول التبديد و أن تستدل على ذلك بأى عنصر من عناصر الدعوى . 

10) متى كان الحكم قد إستظهر إستلام الطاعن للمنقولات بمقتضى عقد إيجار و قائمة تخوله إستعمالها مقابل الأجرة المتفق عليها ، فإنه لا يؤثر فى صحته أن يكون قد إعتبر المال المختلس قد سلم للطاعن على سبيل عارية الإستعمال لا على سبيل الإيجار لأن كلاً من هذين العقدين هو من عقود الأمانة و يتوافر به ركن الإئتمان . 

11) متى كان الطاعن لا ينازع فى أن العقد يلزمه برد المنقولات إلى المؤجرة فى نهاية مدته و أنه لا يتضمن نصاً يعطيه حق التصرف فيها فلا يقبل منه القول بأن عدم بيان المنقولات بياناً كافياً يجعلها من المثليات التى يكون له أن يرد مثلها أو قيمتها فى نهاية مدة العقد . 

12) إن تحديد التاريخ الذى تمت فيه جريمة التبديد لا تأثير له فى ثبوت الواقعة ما دامت المحكمة قد إطمأنت بالأدلة التى أوردتها إلى حصول الحادث فى التاريخ الذى ورد فى وصف التهمة . 

13) متى كان الحكم لم يقتنع بدفاع الطاعن و لم يعول عليه فى إدانته و إنما حصله و أطرحه بما يسوغ إطراحه و دلل على أن تصرف فى المنقولات ، و كانت المحكمة لم تجعل لهذه الواقعة أثراً فى الإدانة و كان حكمها مقاماً على أدلة مؤدية إلى ما رتبه عليها ، فإن خطأ الحكم فى فهم عبارة وردت بمحضر الجلسة بأنها تفيد إعتراف الطاعن ببقاء المنقولات فى المسكن مع أن المقصود منها هو بقاؤها فيها - بفرض حصوله - لا يؤثر فى سلامة الحكم . 

14) من المقرر أن ميعاد سقوط جريمة خيانة الأمانة يبدأ من تاريخ طلب رد الشئ أو الإمتناع عن الرد أو ظهور عجز المتهم عن ذلك إلا إذا قام الدليل على خلافه إذ يغلب فى جريمة التبديد أن يغير الجانى حيازته دون أن يكون هناك من الأعمال المادية الظاهرية ما يدل على ذلك . 

15) من المقرر أن وزن أقوال الشهود و تقدير الظروف التى يؤدون فيها شهادتهم و تعويل القضاء على أقوالهم مهما وجه إليها من مطاعن و حام حولها من الشبهات ، كل هذا مرجعه إلى محكمة الموضوع تنزله المنزلة التى تراها و تقدره التقدير الذى تطمئن إليه . 

16) متى أخذت المحكمة بقول شاهد فإن ذلك يفيد إطراحها لجميع الإعتبارات التى ساقها الدفاع لحملها على عدم الأخذ بها . 

17) إن المادة 289 من قانون الإجراءات الجنائية المعدلة بالقانون رقم 113 لسنة 1957 تخول المحكمة الإستغناء عن سماع الشهود إذا قبل المتهم أو المدافع عنه ذلك .

18) ليس للطاعن أن ينعى على المحكمة قعودها عن إجراء تحقيق لم يطلب منها . 

19) لا يقبل من الطاعن أن يثير الدفاع الموضوعى أمام محكمة النقض . 

20) من المقرر أن المحكمة الإستئنافية إنما تقضى بعد الإطلاع على الأوراق و هى لا تسمع من شهود الإثبات إلا من ترى لزوماً لسماعهم . 

( الطعن رقم 522 لسنة 39 ق ، جلسة 1969/4/28 )
=================================
الطعن رقم 7001 لسنة 59 مكتب فنى 41 صفحة رقم 210 
بتاريخ 23-01-1990
الموضوع : خيانة الامانة 
الموضوع الفرعي : تبديد - اركان الجريمة 
فقرة رقم : 1 
لما كانت جريمة تبديد الأشياء المحجوز عليها لا تتحقق إلا بإختلاس المحجوزات أو التصرف فيها أو عرقلة التنفيذ عليها بعدم تقديمها يوم البيع ، و كان الحارس غير ملزم بتقديم الأشياء المحجوز عليها قبل موعد البيع ، و كل ما هو منوط به هو التقدم بها يوم البيع فى محل حجزها .


=================================
الطعن رقم 7293 لسنة 58 مكتب فنى 41 صفحة رقم 563 
بتاريخ 29-03-1990
الموضوع : خيانة الامانة 
الموضوع الفرعي : تبديد - اركان الجريمة 
فقرة رقم : 1 
من المقرر أنه يكفى لتكوين جريمة التبديد إحتمال حصول الضرر و مسألة البحث فى حصول الضرر من عدمه مسألة موضوعية يفصل فيها نهائياً قاضى الموضوع ، و لا يدخل حكمه فى ذلك تحت رقابة محكمة النقض .


=================================
الطعن رقم 0589 لسنة 59 مكتب فنى 41 صفحة رقم 1114
بتاريخ 27-12-1990
الموضوع : خيانة الامانة 
الموضوع الفرعي : تبديد - اركان الجريمة 
فقرة رقم : 2 
لما كان لا يشترط فى التسليم بإعتباره عنصراً فى جريمة خيانة الأمانة أن يكون حاصلاً من ذات المجنى عليه ، و إنما يستوى أن يكون حاصلاً منه أو من شخص آخر قام بالتسليم لحسابه ، و كان الطاعن لا ينازع فى أنه تسلم المال محل الجريمة بناء على عقد من عقود الأمانة ، فإنه لا جدوى مما يثيره من أن المال لم يسلم إليه من شخص المجنى عليه لأن ذلك بفرض صحته غير مؤثر فى قيام الجريمة . 


=================================
الطعن رقم 0589 لسنة 59 مكتب فنى 41 صفحة رقم 1114
بتاريخ 27-12-1990
الموضوع : خيانة الامانة 
الموضوع الفرعي : تبديد - اركان الجريمة 
فقرة رقم : 5 
إن ما هو مقرر من وجوب الإلتزام بقواعد الإثبات المدنية فى صدد جريمة التبديد إنما يقتصر على إثبات عقد الأمانة ، أما حصول الإختلاس أو نفى حصوله و هو ما يدخل فيه رد الشئ محل عقد الأمانة ، فإن المحكمة لا تتقيد فيه بتلك القواعد رجوعاً إلى الأصل العام و هو مبدأ حرية القاضى الجنائى فى الإقتناع .


اجراءات الحجز التنفيذى


 إجراءات الحجز التنفيذي

الحجز التنفيذي
إجراءات الحجز التنفيذي
أولاً: كيفية وقوع الحجز التنفيذي
1- الخطوات التي يجب على المحضر إتباعها قانوناً:
أولاً: الانتقال الفعلي للمحضر حيث يوجد للمنقول المراد حجزه: المادة 353/1 مرافعات تنص على أن (يجرى الحجز التنفيذي بموجب محضر يحرر في مكان توقيعه وإلا كان باطلاً....) والمادة 357 مرافعات تنص على أنه (لا يقتضي الحجز نقل الأشياء المحجوز من موضعها) ومفاد هذا النص أنه لكي يتم الحجز على المنقول لدى المدين فلابد من ضرورة انتقال المحضر إلى مكان تواجد المنقول حيث يقوم بوصفه وصفاً دقيقاً وجرده وذكره في محضر الحجز والجزاء على عدم انتقال المحضر الفعلي لمكان المنقول المطلوب التنفيذ عليه هو بطلان ذلك الإجراء.
وهكذا يلعب المحضر دوراً جوهرياً في سلامة أو بطلان الإجراءات ولا يجوز لغير المحضر القيام بهذا الإجراء من موظفي المحكمة ولا يجوز للمحضر أن يفوض غيره في القيام بإجراء الحجز والمحضر كموظف عام يسبغ بقيامه بذلك الإجراء دور الدولة, كما أن الورقة التي يحررها المحضر في مكان المنقول تأخذ الصفة الرسمية منه هو شخصياً.
ثانياً: تحرير محضر الحجز: وإذا انتقل المحضر فعلاً إلى حيث يوجد المنقول يقوم فوراً بفتح محضر للحجز على ذلك المنقول وتصبح الأشياء محجوزة بمجرد ذكرها في محضر الحجز ولو لم يعين عليها حارس ومحضر الحجز هو ورقة ن أوراق المحضرين فيجب أن يستوفي محضر الحجز تلك البيانات العامة كما يجب أن يتضمن محضر الحجز البيانات التي أوردتها المادة 353 مرافعات وهي:
1- ذكر السند التنفيذي: هذا البيان من البيانات الجوهرية التي يترتب على إغفالها بطلان الحجز فهو ضمانة كفلها المشرع لمصلحة المدين وهو المسوغ الشرعي لتوقيع الحجز ولا ينال من ذلك أن المدين سبق إعلانه كمقدمة للتنفيذ قبل إجراء الحجز ويجب على المحضر أن يبين في محضر الحجز أن السند التنفيذي المقدم إليه من الخصم مذيل بالصيغة التنفيذية حتى يكون طالب التنفيذ هو صاحب الحق في إجرائه وأنه لم يسبق له إجراؤه وأن هذا السند جائزاً تنفيذه جبراً.
2- الموطن المختار للحاجز: يجب أن يذكر في محضر الحجز الموطن المختار الذي اتخذه الحاجز في البلدة التي بها مقر محكمة المواد الجزئية الواقع في دائرتها الحجز حتى يستطيع المحجوز عليه إعلان الحاجز بالأوراق المتعلقة بالتنفيذ وإغفال هذا البيان لا يترتب عليه أي بطلان حيث نصت المادة 12/1 مرافعات على أنه (إذا أوجب القانون على الخصم تعيين موطن مختار فلم يفعل أو كان بيانه ناقصاً أو غير صحيح جاز إعلانه في قلم الكتاب بجميع الأوراق التي يصحح إعلانه بها في الموطن المختار).
3- تحديد ماهية الأشياء المحجوزة بالتفصيل: طبقاً للمادة 353 سالفة الإشارة إليها بيان (مفردات الأشياء المحجوزة بالتفصيل مع ذكر نوعها وأصنافها ومقدارها ووزنها أو مقاسها وبيان قيمتها بالتقريب).
ويلاحظ على هذا البيان الآتي:
أ- إذا وقع الحجز على نقود أو عملة ورقية وجب على المحضر أن يبين أوصافها ومقدارها في المحضر ويودعها خزانة المحكمة.
ب- إذا كان الحجز على مصوغات أو سبائك أو فضة أو معدن نفيس آخر وعلى مجوهرات أو أحجار كريمة فتوزن وتبين أوصافها بالدقة في محضر الحجز.
ج- وإذا كان الحجز وارداً على ثمار متصلة أو مزروعة قائمة فإن محضر الحجز يجب أن يتضمن بياناً دقيقاً بموضع الأرض واسم الحوض ورقم القطعة ومساحتها وحدودها ونوع المزروعات أو نوع الأشجار وعددها وما ينتظر أن يحصد أو يجنى منها وقيمته على وجه التقريب.
د- ويقوم المحضر ببيان قيمة الأشياء المحجوزة على وجه التقريب بنفسه عدا ما ذكر ويقاس على ما ذكر الاستعانة بخبير لتقويم الأشياء الفنية القيمة كاللوحات الزيتية وذلك بناء على طلب الحاجز أو المحجوز عليه.
هـ- وعلى المحضر قبل أن ينقل هذه الأشياء النفيسة لوزنها أو تقويمها بواسطة خبير أن يضعها في حرز وأن يذكر هذا في محضر الحجز ويعتبر الشيء محجوزاً في محضر الحجز فإذا لم يذكر أي منقول في محضر الحجز كان الحجز – إذا لم أي محل باطلاً أو اكتفى بذكر أنه قد تم توقيع الحجز على ما يوجد في مكانه من منقولات دون تفصيل.
4- حالة عدم وجود أي منقول قابل للحجز (محضر حجز سلبي): وإذا لم يجد المحضر شيئاً يمكن توقيع الحجز عليه حرر بذلك محضر عدم وجود أشياء محجوزة وعلى الرغم من أن محضر عدم الوجود يثبت عدم الحجز على شيء إلا أنه يعد عملاً من أعمال التنفيذ, قاطعاً لمدة تقادم حق الدائن لأنه يؤكد مطالبته به وفرض عدم وجود منقول ما لدى المدين يحجز عليه سببه المنقول ذاته إذ يسهل على المدين سرعة نقله وتهريبه وإخفائه عن أعين المحضر.
5- عدم جواز الحجز بحضور طالب التنفيذ: نصت المادة 355 مرافعات على أنه (لا يجوز توقيع الحجز في حضور طالب التنفيذ) حيث أن حضور طالب التنفيذ قد يؤدي إلى استفزاز المدين وعرقلت إجراءات الحجز ولذلك يجب على المحضر منع تواجد الدائن بمكان الحجز وله أن يتخذ من الإجراءات ما يحول دون تواجده, إلا في حالة رضاء المدين بذلك التواجد ويجب على المحضر إثبات ذلك بمحضر الحجز أو اعتراض المدين على حضور الدائن وإثبات تلك الواقعة وأن محضر الحجز تم فعلاً في غياب الطالب وهناك اتفاق في الفقه على جواز حضور أحد مستخدمي الحاجز أو وكيل له أو خادم عنده ولا يترتب على ذلك أي بطلان.
ويرى بعض الفقه بطلان الحجز إذا حضر الدائن توقيعه لدى المدين وبشرط تمسك المدين بالبطلان ولكن الراجح عدم ترتب جزاء البطلان لأن النص يشير إلى توجيه للمحضر بذلك لمنع المشاحنات مع المدين فهو ضمانة لحماية شعور وكرامة المنفذ ضده إذا كان النص منع حضور طالب التنفيذ أثناء إيقاع الحجز ومن ثم فليس هناك مانع يمنعه من حضور وقت بيع المنقول.
حضور المدين وعدم حضوره: بمفهوم مخالفة نص الفقرة الثانية من المادة 353 ( .... والمدين إن كان حاضراً ...) لم يستلزم النص ضرورة حضور المدين أو إثبات ذلك بمحضر الحجز كبيان من البيانات التي يجب ذكرها بذلك المحضر.
هل يستوجب حضور شهود وقت توقيع الحجز: لا يوجب القانون حضور شهود وقت الحجز أما الالتزام باصطحاب شاهدين عند توقيع الحجز الإداري إجراء جوهري وإخلال مندوب الهيئة الحاجزة بهذا الالتزام حال شروعه في إجراء الحجز على المحجوز عليه (المدين) أثره بطلان الحجز.
حضور رجال الضبط القضائي: نصت المادة 356/1 مرافعات على أنه (لا يجوز للمحضر كسر الأبواب أو فض الأقفال بالقوة لتوقيع الحجز إلا بحضور أحد مأموري الضبط القضائي ويجب أن يوقع هذا المأمور على محضر الحجز وإلا كان باطلاً) ومفاد النص الآتي:
1- الأصل العام أن حضور رجال الضبط أثناء توقيع الحجز ليس أمراً مستلزماً من المشرع.
2- واستثناء من ذلك إذا اقتضى الأمر كسر باب أو فض قفل إما لتعنت المحجوز عليه لغيابه فليس للمحضر استعمال القوة إلا بحضور أحد مأموري الضبط القضائي ليؤيده ويشهد بسلامة تصرفه .
3- ويجب لصحة الحجز في هذه الحالة أن يوقع المأمور على محضر الحجز فإذا لم يوقع المأمور على المحضر فإن الحجز رغم توقيعه بحضور المأمور يكون باطلاً.
4- وواضح من النص أنه لم يستلزم على إذن بالكسر من قاض التنفيذ وإنما أعطى المشرع السلطة الكاملة للمحضر في كسر الأبواب المغلقة والتي تحول دون توقيع الحجز دون الرجوع إلى قاضي التنفيذ المختص وأن قدر المحضر خطورة الموقف وعرض الأمر على قاضي التنفيذ فله أيضاً ذلك.
5- مكان الحجز: استلزمت المادة 353 أن يبين المحضر في محضر الحجز مكان ذلك الحجز وهذا المكان يجب أن يكون هو نفس المكان الذي توجد به الأشياء المحجوزة فلا يجوز للمحضر نقل المنقولات من مكانها إلى مكان آخر لتوقيع الحجز كما لا يجوز له تحرير محضر حجز دون الانتقال إلى مكان الأشياء المحجوزة وإلا كان هذا الحجز باطلاً بنص المادة 353/1 كما لا يجوز الاتفاق فيما بين الدائن والمدين على نقل هذه الأشياء.
6- بيان ما قام به المحضر من إجراءات وما لقيه من عقبات واعتراضات: يذهب رأي نؤيده إلى أن ذكر هذا البيان في محضر الحجز هو الدليل الوحيد على جدية قيام المحضر بعمله ولهذا يعتبر محضر الحجز باطلاً بدونه ولا يجوز للمحضر في ظل القانون الإجرائي الحالي إعادة تكليف المدين بالوفاء إذا كان حاضراً.
7- تحديد يوم للبيع: يجب على المحضر أن يبين في محضر الحجز يوم بيع المنقول وساعته والمكان الذي يجري فيه وإغفال هذا البيان لا يؤدي إلى بطلان الحجز ويمكن القيام به في ورقة لاحقة تعلن للمحجوز عليه ويجب ملاحظة أن البيع يجري في المكان الذي توجد فيه الأشياء المحجوزة أو في أقرب سوق ولقاضي التنفيذ أن يأمر بإجراء البيع بعد الإعلان عنه في المكان في مكان آخر بناء على طلب ذوي الشأن.
8- توقيع المحضر والمدين: ونص بعجز المادة 353 على أنه (يجب أن يوقع محضر كل من المحضر والمدين إذا كان حاضراً ولا يعتبر مجرد توقيع المدين رضاء منه بالحكم) ويلاحظ الآتي:
أ- وإذا لم يوقع المحضر على محضر الحجز كان الحجز باطلاً ولو كان اسم المحضر مذكوراً في ديباجة المحضر إذ أن توقيع المحضر هو الذي يدل على نسبة الحجز إليه ويضفي على الورقة قوتها الرسمية.
ب- ولا يترتب أي بطلان على إغفال توقيع المدين ولو كان حاضراً ولم يذكر سبب امتناعه عن التوقيع.
جـ- ولا يعتبر توقيع المدين رضاْ منه بالحكم الذي يتم التنفيذ بمقتضاه ولا نزولاً عن حق الاعتراض على السند الجاري التنفيذ بمقتضاه (وإن لم يكن حكماً) ولا نزلاً عن التمسك ببطلان الحجز.
9- تفتيش المدين: نصت المادة 356/2 على أنه (ولا يجوز للمحضر أن يجري تفتيش المدين لتوقيع الحجز على ما في جيبه إلا بإذن سابق من قاضي التنفيذ) ونلاحظ الآتي:
أ- هذا الحكم مستحدث لا نظير له في القانون الملغي.
ب- حظر المشرع على المحضر تفتيش المدين لتوقيع الحجز على ما فيه جيبه إلا بإذن من قاضي التنفيذ.
ج- ونرى أنه إذا كان المدين المطلوب تفتيشه لتوقيع الحجز على ما في جيبه أنثى فلا يجوز تفتيشها إلا بمعرفة أنثى يندبها المحضر.
د- ويذهب جانب من الفقه إلى أن المحضر لا يملك تفتيش زوجة المدين أو أي شخص من أفراد أسرته أو من التابعين إلا بإذن من قاضي التنفيذ.
2- لحظة وقوع الحجز والإعلام به
أولاً: لحظة وقوع الحجز: تنص م 361 على (تصبح الأشياء محجوزة بمجرد ذكرها في محضر الحجز ولو لم يعين عليها حارس) وتعتبر الأشياء محجوزة تحت يد القضاء بمجرد ذكرها في محضر الحجز.
ويقع الحجز من يوم تحرير محضر الحجز حتى ولو لم يعلم به المدين بل إن عدم إعلان المدين بالحجز ونصت المادة 360 على أنه ( إذا لم يتم الحجز في يوم واحد جاز إتمامه في يوم أو أيام تالية بشرط أن تتابع وعلى المحضر أن يتخذ ما يلزم للمحافظة على الأشياء المحجوزة والمطلوب حجزها إلى أن يتم المحضر ويجب التوقيع على المحضر كلما توقفت إجراءات الحجز) ومفاد النص الآتي:
أ- قد يتم الحجز ويوقع في يوم واحد.
ب- وإذا اقتضى الأمر احتياج ليوم تالي أو أيام تالية فللمحضر الاستمرار في إجراءات حجز المنقولات حتى ولو كانت تلك الأيام من قبيل العطلة الرسمية فيجوز له إتمام محضره دون حاجة إلى استصدار إذن بذلك من قاضي التنفيذ.
ج- وإذا اقتضى الأمر استمرار المحضر في إجراءات الحجز بعد المواعيد المقررة في المادة 7 مرافعات (لا يجوز إجراءات تنفيذ قبل الساعة السابعة صباحاً ولا بعد الثامنة مساء ولا في أيام العطلة الرسمية إلا في حالة الضرورة وبإذن كتابي من قاضي الأمور الوقتية) فله ذلك دون الحاجة إلى صدور الإذن.
د- ويجب التوقيع على المحضر كلما توقفت إجراءات الحجز ويكون التوقيع من المحضر ومن المدين أن كان حاضراً ومن الحارس إن كان قد عين.
هـ- ويجب على المحضر إذا استمر الحجز ليوم تال أن يتخذ من الإجراءات ما يلزم للمحافظة على الأشياء التي حجزت وأيضاً على تلك التي طلب الدائن حجزها ولم تحجز بعد, ويلاحظ أن الشيء يعتبر محجوزاً بمجرد ذكره في المحضر ولو لم يقفل المحضر إلا في يوم تال.
ثانياً: نشر الحجز وإعلام الغير به: ونصت المادة 363 على أنه (يجب على المحضر عقب إقفال محضر الحجز مباشرة أن يلصق على باب المكان الذي وجد به الأشياء المحجوزة وعلى باب العمدة أو الشيخ أو المقر الإداري التابع له في المكان وفي اللوحة المعدة لذلك بمحكمة المواد الجزئية إعلانات موقعاً عليها منه يبين فيها يوم البيع وساعته ونوع الأشياء المحجوزة ووضعها بالإجمال ويذكر حصول ذلك في محضر يلصق بمحضر الحجز) ويستفاد من ذلك الآتي:
أ- غرض المشرع من ذلك هو نشر خبر الحجز وإعلام الغير بحصوله حتى يحصر المنقولات المحجوزة من التصرف وليعلم الغير ذلك بقدر المستطاع.
ب- وحدد المشرع الأمكنة التي توضع فيها بيان الإعلام في مكان الحجز نفسه وبجهات الإدارة وبمحكمة المواد الجزئية حتى يستطيع الغير أن يتسنى له العلم.
ج- وأن يكون البيان المراد الإعلام به كافياً لما انطوى عليه محضر الحجز.
د- واستلزم المشرع من المحضر أن يحرر بذلك محضراً يوقعه بمحضر الحجز.
ثالثاً: إعلام المدين بالحجز:
يستفاد من نص المادة 363 الآتي:
1- هناك فرضين مختلفين أولهما: أن يكون المدين حاضراً وقت توقيع الحجز سواء كان الحجز في موطنه أو غير موطنه أو يقع بموطنه ولا يهم حينئذ حضوره أو عدم حضوره فيجب على المحضر تسليم صورة من محضر الحجز ويوقع المدين على أصل المحضر بالاستلام أو تترك للمدين صورة في موطنه. وثانيهما: أن يقع حجز المنقول في غير موطن المدين أو في غيبته فيجب على المحضر إعلانه بمحضر الحجز طبقاً لقانون المرافعات وإلا يتجاوز الإعلان اليوم التالي ليوم توقيع الحجز.
2- وهكذا فإعلام المدين بإجراء الحجز يسره المشرع فالعبرة في نظر المشرع أن يحاط المدين علماً بالحجز الذي وقع على ماله سواء كان ذلك بالإعلان أو غيره.
3- والإعلان المتقدم يعتبر إجراء جوهرياً يترتب على إغفاله بطلان البيع إذا حصل دون أن يسبقه هذا الإعلان وإنما يبقى هذا الحجز ذاته صحيحاً عملاً بالقاعدة الأساسية التي تقرر أن بطلان الإجراء يترتب عليه بطلان كل الإجراءات التالية له متى كان هو أساساً لها وترتب هي عليه وإنما لا يؤثر هذا البطلان في الإجراءات السابقة على اتخاذ الإجراء متى كانت صحيحة في ذاتها.
4- ويضاف إلى الميعاد المتقدم ميعاد مسافة يقدر على أساس المسافة بين محل الحجز والموطن الذي يعلن فيه المحجوز عليه.
5- وتأخير إعلان المدين بالحجز عن الميعاد المحدد (اليوم التالي للحجز على الأكثر) فإنه لا يؤدي إلى بطلان البيع ولكن يترتب عليه تأخير إجرائه فضلاً عن إلزام الحاجز بمصاريف الحراسة عن فترة التأخير.
ثانياً: حراسة الأشياء المحجوزة
1- ضوابط تعيين الحارس
أولاً: يجب لكي يعين الحارس مراعاة الآتي:
1- تعيين الحارس على الأشياء المحجوزة حق أصيل للمحضر الذي قام بتوقيع الحجز فهو الذي يختاره ويعينه وذلك بعد وقوع الحجز وتحرير محضر الحجز إذا لم يأت الحاجز أو المحجوز عليه بشخص مقتدر تطبيقاً للمادة 264/1 حيث أن المقرر قانوناً أن لحظة الحجز هي لحظة ذكر الأشياء المحجوزة في محضر الحجز ولو لم يعين عليها حارس فالحراسة مرحلة منفصلة عن مرحلة الحجز.
2- وإذا طلب المحجوز عليه تعيينه حارساً يجب على المحضر أن يثبت ذلك الطلب وهو يفترض أن يكون حاضراً وقت وقوع الحجز ويعينه حارساً على المحجوزات ولا يملك المحضر رفض ذلك التعيين إلا إذا خشي المحضر من تبديد المحجوزات المحجوز عليها فيرفض ذلك الطلب وبسبب عدم تعيينه حارساً.
3- والمادة 368/1 تحرم على الحارس استعمال الأشياء المحجوزة أو استغلالها إلا إذا كان الحارس هو المالك لها أو صاحب حق الانتفاع بها وهو ما يشير إلى أن المشرع يذكر تعيين المدين حارساً إذا طلب ذلك وكان لا يخشى منه من التبديد.
4- وإذا رشح الحاجز أو المحجوز عليه شخص مقتدر وجب على المحضر تعيينه وإثبات ذلك الترشيح والموافقة عليه.
5- وإذا اتفق الطرفان على تعيين شخص معين وجب على المحضر تعيينه ولو كان غير مقتدر وهنا تنتفي مسئولية المحضر.
6- وإذا لم يجد المحضر في مكان الحجز من يقبل الحراسة وكان المدين حاضراً ولم يطلب تعيينه حارساً كلفه المحضر بالحراسة ولا يعتد برفضه إياها وفي هذه الحالة يكون التزام المحجوز عليه بالحراسة إجبارياً غير معلق على قبوله إياها.
7- أما إذا لم يجد المحضر في مكان الحجز من يقبل الحراسة وكان المدين غائباً فيجب على المحضر أن يتخذ جميع التدابير الممكنة للمحافظة على الأشياء المحجوزة وأن يرفع الأمر على الفور لقاضي التنفيذ ليأمر بنقلها وإيداعها لدى أمين يقبل الحراسة ويختاره الحاجز والمحضر أو يكلف أحد رجال الإدارة بالحراسة مؤقتاً.
ثانياً: الممنوعون من الحراسة: لا يجوز أن يتولى الحراسة الأشخاص التاليين:
1- الحاجز وهو الدائن والذي توقع الحجز لصالحه.
2- المحضر وهو عامل التنفيذ والقائم على توقيع الحجز.
3- كما لا يجوز أن يكون الحارس خادماً أو زوجاً أو قريباً أو صهراً للحاجز أو المحضر حتى الدرجة الرابعة.
4- وليس هناك مانع في القانون يمنع أن تكون الحارس امرأة.
5- ويجب أن يكون الحارس كامل الأهلية فلا يجوز تعيين عديم الأهلية أو ناقصاً حارساً.
ثالثاً: توقيع الحارس على محضر الحجز:
مفاد نص المادة 366 الآتي:
1- أوضحت المذكرة الإيضاحية على أن يوقع الحارس على محضر الحجز فإن لم يفعل تذكر أسباب ذلك فيه ويجب أن تسلم له صورة منه فإن رفض استلامها تسلم لجهة الإدارة وعلى المحضر إثبات كل ذلك في المحضر.
2- ونرى مع البعض إلى أن هذه المادة لا تنطبق إلا إذا كان من عين حارساً هو المدن وذلك أنه إذا لم يكن المطلوب تعيين حارساً هو المدين ورفض الحراسة فلا يجبر عليها ورفضه التوقيع على محضر الحجز واستلامه بمثابة رفض لقبول الحراسة لأن الحراسة عقد يلزم توافر أركانه ويوقع على محضره.
3- ويجب أن يكون الحارس المعين من قبيل المحضر موجوداً وقت الحجز ويوقع على محضره.
رابعاً: واجبات الحارس:
1- وأول واجبات الحارس أن يحفظ الأشياء الموضوعة في حراسته وأن يبذل في ذلك عناية الرجل العادي (720 مدني) ولا يجوز له أن يستعملها أو يستغلها أو يعيدها وإلا حرم من أجر الحراسة وجاز الحكم بعزله منها فضلاً عن إلزامه بالتعويضات للحاجز وللمحجوز عليه, إنما يجوز للحارس إذا كان مالكاً للأموال المحجوزة أو صاحب حق في الانتفاع بها أن يستعملها فيما خصصت له.
2- ويجب على الحارس أن تقدم الأشياء المحجوزة للبيع في اليوم المحدد له فإن اختلسها أو إخفاءها أو أتلفها أو نقلها من مكانها عوقب بعقوبة خيانة الأمانة.
3- ويجوز طلب الإذن بالجني أو الحصاد من قاضي التنفيذ بعريضة تقدم إليه من الحارس أو من ذوي الشأن.
4- ونص قانون المرافعات على أنه لا يجوز للحارس أن يطلب إعفاؤه من الحراسة قبل اليوم المحدد للبيع إلا لأسباب توجب ذلك ويرفع هذا الطلب بتكليف المحجوز عليه والحاجز بالحضور أمام قاضي التنفيذ بميعاد يوم الأحد ولا يجوز الطعن في الحكم الذي يصدره, ومفاد هذا أن تظل مهمة الحراسة منوطة بالحارس مسئولاً عنها حتى تنتهي مهمته.
خامساً: حقوق الحارس: يستحق الحارس غير المدين أو الحائز أجراً عن حراسته ويكون لهذا الأجر امتياز المصروفات القضائية على المنقولات المحجوز عليها. ويقدر أجر الحارس بأمر يصدره قاضي التنفيذ بناء على عريضة تقدم إليه.
سادساً: انتهاء مهمة الحارس: ويظل الحارس قائماً بواجباته حتى تتحقق أحد الأسباب التالية:
1- انتهاء مهمة الحارس بتقديمه الأشياء المحجوزة للمحضر في يوم البيع أو إلى الدولة أو الهيئة العامة التي لها حق تسلمها أو بانتقال الحجز إلى المبلغ المودع والمخصص للحاجز.
2- سقوط الحجز لعدم القيام بالبيع في الميعاد الذي ينص عليه القانون.
3- الحكم ببطلان الحجز لأي سبب من الأسباب.
4- وفاة الحارس أو استبداله بغيره للقيام بالإدارة أو الاستغلال.
5- ويختص قاضي التنفيذ بطلب عزل الحارس وتعين آخر بدلاً منه وترفع إليه الدعوى بوصفه قاضياً للأمور المستعجلة.
2- التكييف القانوني للحراسة
الحارس نائب قانوني عن أطراف الحجز: اختلف الفقه حول هذه المسألة ونحن نعتقد أن الحارس على الأشياء المحجوزة هو نائب قانوني عن أطراف الحجز وهو يستمد هذه الصفة من القانون مباشرة وإن كان تعيينه من المحضر كما أن المال المحجوز بمجرد حجزه يكون تحت يد القضاء وسلطانه.
ثانياً: تدخل الدائنين في الحجز
1- إمكانية تعدد الحجوز
لاغية

2- الحجز بطريق الجرد
أولاً: التنظيم الإجرائي لذلك الحجز:
1- إذا كان تعدد الحجوز على النحو المبين في القانون يفترض تعدد الحاجزين إلا أنه يمكن أن يكون من نفس الدائن كما لو حصل بعد الحجز الأول على سند تنفيذي يؤكد حق آخر له قبل نفس المدين.
2- وقضاء محكمة النقض مستقر من أن توقيع الحجز الأول على منقولات سبق حجزها لا يجري بالإجراءات المعتادة في الحجز وإنما يكون بجرد الأشياء السابق حجزها.
3- والمفترض الجوهري للحجز بطريق الجرد أن يكون للدائن الحاصل على سند تنفيذي وأن يكون سلوك هذا الطريق قبل بيع المنقول المحجوز عليه.
4- ويؤكد قانون المرافعات على الالتزام الجوهري الملقى على عاتق حارس الأشياء المحجوزة والمنصوص عليها في القانون بعقوبة جريمة التبديد إذا تعمد عدم إبراز صورة محضر الحجز السابق للمحضر الذي حصر لتوقيع حجز لاحق وترتب على ذلك الإضرار بأي من الحاجزين وهذا بطبيعة الحال يقتضي أن يكون الحارس متواجداً وقت حضور المحاضر لتوقيع حجزاً آخر.
5- كذلك يقضي قانون المرافعات أن يكون هناك انتقال فعلي للمحضر للأشياء التي كان قد سبق حجزها فلابد من إجراء الانتقال للمحضر حتى ولو كان يعلم علم اليقين بسبق حجزه لتلك المنقولات ومعه أصل محضر الحجز الأول ثم يقدم الحارس تلك المنقولات السابق حجزها ويجب على المحضر أن يعاينها ويصفها وصفاً دقيقاً جديداً مبتدأ لكي تحجز للمرة الثانية ليس في محضر حجز جيدة وإنما بمقتضى محضر يسمى (محضر جرد) ومحضر الجرد هو الذي يفيد بأن هناك محضر سابق انصب على ذات المحجوز وبتحرير محضر الجرد هذا يقع الحجز اللاحق ويصير الدائن الثاني مشتركاً مع الدائن الأول ويسجل في محضر الجرد اعتبار الحارس الأول حارس بمحضر الجرد وتوحيد يوم البيع بمحضر الجرد والمبين بمحضر الحجز.
6- وعندما يجرد المحضر المنقولات ويطابقها على صورة الحجز التي لدى الحارس ويتبين له أن هناك منقولات أخرى لم يوقع عليها الحجز الأول – سواء أغفل ذلك المحضر أو وجدت بعد الحجز لدى المدين فإنه يقوم بالحجز عليها لصالح الحاجز الثاني وحده, إلا أن ذلك لا يمنع الحاجز الأول من أن يقوم بحجزها ثانياً عن طريق التدخل بطريق الجرد.
7- وعلى المحضر أن يكتب محضراً جديداً يجرد فيه الأشياء التي سبق حجزها ويجب أن يشتمل هذا المحضر الجديد على البيانات التي سبق ذكرها بالنسبة لمحضر الحجز الأول مع الاكتفاء بالنسبة لبيان الأشياء المحجوزة ووصفها وتقدير قيمتها بنقل ما جاء في المحضر الأول بعد التأكد من صحتها ولهذا يسمى هذا المحضر الجديد بمحضر جرد.
ثانياً: إعلان محضر الجرد:
تحديد المعلن إليهم بمحضر الجرد:
1- الحاجز الأول: هو الدائن الأول الذي توقع الحجز على المنقول لصالحه.
2- المدين: والمدين هو المحجوز عليه فيجب إعلانه بمحضر الجرد أن تم في غيابه وفي غير موطنه, أما إذا كان حاضراً فتسلم له صورة من محضر الجرد ويوقع عليه.
3- الحارس: ويجب إعلان حارس الأشياء المحجوزة إذا لم يكن حاضراً وقت تحديد محضر الجرد فإن كان حاضراً فإنه يوقع على محضر الجرد ويسلم صورة منه.
4- المحضر الذي أوقع الحجز الأول: وذهب جانب من الفقه إلى أن المقصود به ليس المحضر بشخصه ولكن كبير المحضرين الذي يتبعه المحضر الذي أوقع الحجز الأول ويذهب جانباً آخر حيث يرى أنه يجب إعلان المحضر الذي أوقع الحجز الأول ونحن نعتقد أن الرأي الثاني هو الجدير بالتأييد حيث أن النص صريح بإعلان المحضر الذي أوقع الحجز الأول وليس قلم المحضرين أو كبير الكتاب.
ثالثاً: جزاء عدم إعلان محضر الجرد: محضر الجرد يتركب من إجراءين متعلقين لإنتاج أثره: أولهما: تحرير محضر الجرد لصالح الحاجز الثاني وثانيهما: إعلان ذلك المحضر لجميع أطراف الحجز المحصورين في نص القانون وهذين الإجراءين هما المكونين الأساسيين لمحضر الجرد المنتج لأثره القانوني فإذا لم يتم الإعلان لهؤلاء الأشخاص المحصورين كان باطلاً لم ينتج أثره.
رابعاً: وسيله الإعلان وميعاده: نرى أن محضر الجرد يعلن بالطريق المعتاد عن طريق قلم المحضرين خلال اليوم التالي على الأكثر.
خامساً: النتائج المترتبة على إعلان محضر الجرد:
1- المعارضة في رفع الحجز الأول: أي مطالبة الحاجز الأول بإبقاء الحجز قائم وعدم النزول عنه وتكليفه السير في إجراءات البيع حتى يتم هذا البيع في اليوم المعين له وتكليف حارس الحجز الأول بالمحافظة على الأشياء المحجوزة لمصلحة الحاجز الأخير فضلاً عن مصلحة الحاجز الأول فإذا أهمل الحاجز الأول السير في الإجراءات أو تنازل عنها كان للدائن الثاني (المعارض) رفع الحجز حق الحلول محله في مباشرة الإجراءات وإذا أهمل حارس الحجز في أداء ما تتطلبه الحراسة كان مسئولاً في مواجهة الدائن المعارض في رفع الحجز فضلاً عن مسئوليته في مواجهة الحاجز الأول.
2- تكليف المحضر ببيع الأشياء المحجوزة: وذلك في اليوم المحدد لذلك مع منعه من الكف عن البيع إلا إذا أصبح المتحصل من البيع كافياً لأداء حق الدائن المتدخل فضلاً عن حق الحاجز الأول.
3- منع المحضر من أداء حق الحاجز الأول: من ثمن ما يبيع إذا لم يكف هذا الثمن للوفاء بحقه مع حق الدائن المتدخل وفي هذه الحالة يجب إيداع الثمن خزانة المحكمة لتوزيعه بينهما ومع من قد يتدخل بعد ذلك في إجراءات الحجز.
سادساً: فكرة الحلول محل الحاجز الأول: عندما يمتنع أو يتقاعس الدائن المباشر للإجراءات عن موالاة التنفيذ عمداً أو إهمالاً أعطى المشرع ذلك الحق للدائنين اللاحقين والذين حرروا محضر الجرد قانوناً حيث نص على أنه:
من ناحية أولى: أكد على المركز القانوني للدائن الحاجز الأول بأنه (الدائن مباشر الإجراءات).
من ناحية ثانية: خول الدائنين الحاجزين اللاحقين بمحضر الجرد حق الحلول محل الدائن الحاجز الأول إذا لم يوالي إجراءات التنفيذ وإن هذا الحلول يتم بقوة القانون ودون إذن مسبق معه القضاء.
ومن ناحية ثالثة: لا يتطلب الأمر التنبيه على الحاجز الأول من جديد قبل الحلول.
ومن ناحية رابعة: يجوز للحاجزين المتداخلين تعجيل البيع إذا كان الحاجز الأول قد حدد له ميعاداً بعيداً, بشرط ألا يكون تحديد هذا الميعاد بأمر من القاضي.
سابعاً: المشاكل العملية التي تنشأ عن تعدد الحجوز:
المشكلة الأولى: البطلان والحجزان الأول والثاني (محضر الحجز ومحضر الجرد): يثور التساؤل عن أثر بطلان الحجز الأول على الحجز الثاني ولقد نص المشرع في المادة 372 على أنه (إذا وقع الحجز على المنقولات باطلاً فلا يؤثر ذلك على الحجوز اللاحقة على نفس المنقولات إذا وقعت صحيحة) وهذه المادة مستحدثة وقد قصد بها المشرع حسم الخلاف الذي كان سائداً في الفقه حول أثر بطلان الحجز الأول على الحجز الثاني وقد رأى القانون الجديد تقنين الرأي الغالب في الفقه وهو الذي يذهب إلى أن الحجز متى تم صحيحاً في ذاته لا يتأثر ببطلان الحجز السابق عليه اعتباراً بأن كل حجز يكون عملاً إجرائياً مستقبلاً تتوافر فيه عناصر العمل الإجرائي ولا يعتمد في صحته على الحجز السابق.
المشكلة الثانية: إمكانية التدخل في الحجز بغير جرد: يجوز التدخل في الحجز بغير جرد إذا لم يشأ المتدخل إيقاع الحجز على أشياء أخرى لم يسبق حجزها وذلك إذا كان على اعتقاده بأن المتحصل من بيع الأشياء المحجوزة يكفي للوفاء بدين الحاجز ولا يلزم الدائن المتدخل بتكليف المحضر الانتقال لعمل الجرد وتحرير محضره وإنما يكفي إعلان معارضته إلى الحاجز الأول والمدين المحجوز عليه والحارس والمحضر ويؤيد هذا الاتجاه ما نصت عليه المادة 374 من للدائن الحجز على ثمن المبيع تحت يد المحضر بمجرد تكليف يعلن إليه ولو لم يكن بيد هذا الدائن سند تنفيذي فمن باب أولى يجوز ذلك للدائن الذي بيده سند تنفيذي والذي بموالاة يملك التدخل عملاً بالمادة 371.
المشكلة الثالثة: وإذا رفع إشكال بالنسبة إلى الحجز الأول كما إذا اتصل بسند الحاجز الأول فإن هذا الحجز يقف دون الثاني الذي يستمر ما لم يرفع الإشكال بالنسبة إلى الحجزين معاً وإذا رفع إشكال عن الحجز الأول ثم حكم باستمرار التنفيذ وتدخل دائن آخر في الحجز ثم رفع إشكال تال بالنسبة للحجزين فإنه يعد إشكالاً ثانياً بالنسبة إلى الحاجز الأول ويعد إشكال أول بالنسبة إلى المتدخل وذلك لأنه يجب الاعتداد عند تحديد ترتيب الإشكال بما إذا كان يتصل بذات الحجز أو بحجز آخر يختلف عن الأول من ناحية أطرافه أو السند الذي يتم بمقتضاه أو الأموال المحجوز عليها.
3- التدخل بطريق الحجز تحت يد المحضر
أولاً: المسوغ الإجرائي للحجز:
1- إذا كان المشرع قد تطلب لوقوع ذلك الحجز أن يكون بيد الحاجز سند غير تنفيذي فإن إعمال قواعد القياس الأولى تطبق بقوة القانون على من بيده سند تنفيذي.
2- هذا الحجز صورة من صور حجز ما للمدين لدى الغير فيجوز لمن بيده سند تنفيذي أن يوقعه.
3- وذهب رأي صحيح إلى أنه لم يكن المشرع بحاجة إلى إيراد هذا النص الخاص إذ كانت تكفي الإحالة إلى القواعد العامة في حجز ما للمدين لدى الغير ووفقاً لهذه القواعد يلزم أن تكون حصيلة التنفيذ كافية للوفاء بحقوق الدائنين الذين اختصوا بها أن يوافق المدين على الوفاء الدائن الذي ليس معه سند تنفيذي.
4- وذلك طبقاً للمادة 470 التي تنص على أنه (إذا كانت حصيلة التنفيذ كافية للوفاء بجميع حقوق الدائنين الحاجزين ومن اعتبر طرفاً في الإجراءات وجب على من تكون لديه هذه المبالغ أن يؤدي لكل من الدائنين دينه بعد تقديم سنده التنفيذي أو بعد موافقة المدين).
ثانياً: تميز هذا الطريق بإعفاء له نطاق وحدود: يجمع الفقه الإجرائي إلى أن الدائن الذي ليس بيده سند تنفيذي وإن كان قد أعفي من رفع صحة الحجز إلا أن ذلك على سبيل الاستثناء من نص المادة 323 ولذلك لا يعفى من ضرورة استصدار إذن من قاضي التنفيذ بتوقيع الحجز إعمالاً لنص المادة 327 التي تستلزم استصدار الإذن في حالة عدم وجود سند تنفيذي لتوقيع الحجز التحفظي ذلك لأن الإعفاء المقرر في المادة 374 هو استثناء لا يقاس عليه ولا يتوسع في تفسيره فإذا لم يحصل على هذا الإذن كان التدخل في الحجز باطلاً.
ثالثاً: ميقات توقيع الحجز على الثمن: ويمكن أن يتم الحجز على الثمن قبل البيع أو بعده فإذا حدث قبل البيع فإنه يرد على كل الثمن المتحصل من البيع ويجب على المحضر ألا يكف عن البيع قبل أن يكون الثمن كافياً أيضاً لحق الحاجز عليه أما إذا حدث بعد البيع فلا يتناول هذا الحجز إلا ما زاد على ما يكفي للوفاء بحقوق الحاجزين السابقين ويقصد بالحاجزين السابقين من حجز قبل البيع سواء ورد حجزهم على المنقولات أو على الثمن المتحصل من البيع.
 

 

 

 

 

 

 

 

 


جريمه الاحتيال

 
جريمه الاحتيال 
نعرض في هذا الباب القواعد العامة التي تخضع لها فكرة الاحتيال في قانون العقوبات ثم نتبع ذلك بتفصيل الأركان العامة لجريمة الاحتيال في الفصل الأول ونبين العقاب عن الاحتيال في الفصل الثاني،على ما سيلي بيابنه.


مبحث تمهيدي
القواعد العامة التي تخضع لها
فكرة الاحتيال

- مفهوم الاحتيال :
لم يستخدم المشرع تعبير " النصب " في المادة 399 ع. أ. بدلا من ذلك استخدمت المادة السابقة تعبير "الاحتيال"، ليؤدي نفس مفهوم النصب، بقولها" كل من توصل إلى الاستيلاء لنفسه أو لغيره على مال منقول أو سند أو توقيع هذا السند أو إلى إلغائه أو إتلافه أو تعديله وذلك بالاستعانة بطريقة احتيالية أو .... ". من هذا يبين أن جريمة الاحتيال أو النصب هي" الاستيلاء على مال منقول مملوك للغير بنية تملكه بطريقة بوسيلة احتيالية ".
- المجني عليه في جريمة الاحتيال :
يحمي تجريم الاحتيال مصلحتين" الأولى هي الملكية، والثانية هي الإرادة في التعاقد. فالاحتيال يقع اعتداء على ملكية المجني عليه حيث يلزم لوقوع الجريمة نية التملك لدى الفاعل. فإذا احتال شخص على آخر ليستعير منه كتابا أو ماكينة ري لمدة مؤقتة يردها بعد ذلك، لا يرتكب جريمة الاحتيال .
وإذا كان المال محل الجريمة في حيازة غير المالك واستطاع الفاعل أن يحتال عليه ليتحصل على ذلك المال، فإن الجريمة تقع اعتداء على مالك المنقول. كما أن حائزه يعتبر مضرورا مباشرة من الجريمة ويستطيع الادعاء مدنيا أمام القضاء الجنائي .
أما في حالة بيع ملك الغير كوسيلة من الوسائل الاحتيالية ، فإن صاحب العقار محل البيع ليس مجنيا عليه في النصب لأنه من الغير بالنسبة للبيع الذي لم يكن طرفا فيه كما أنه ليس مضرورا مباشرا من الجريمة، لأنه إذا حاول المشتري أن يستولي على العقار، فإن ما يحدث لصاحب العقار من أضرار سواء من جراء الاستيلاء على العقار أم بسبب اعتداء المشتري أو البائع عليه ليس مرتبطا بعلاقة مباشرة بالجريمة، لأنه ناتج من عمل منفصل عنها إذ، إنه لاحق على وقوعها. وبالتالي لا اختصاص للمحكمة الجزائية بنظر دعواه المدنية.
وإذا كان المال محل البيع منقولا ولم يكن في حيازة الفاعل، فإن القواعد السابقة تسري أيضا، ذلك أن صاحب المنقول من الغير. أما إذا كان المال المنقول في حوزة الفاعل، فإن صاحب المنقول مجني عليه أيضا من الجريمة ومضرور بصفة مباشرة منها .
وبالإضافة إلى حماية الملكية ، فإن القانون يحمي الإرادة من أن تقع محلا لوسائل احتيالية في التعاقد. وهنا يختلف الاحتيال في النصب عن التدليس المدني على ما سيلي.
ويلاحظ أنه لا يحول دون وقوع جريمة الاحتيال أن يرتكب المجني عليه خطأ مهما بلغت جسامته حتى ولو كان التعاقد بين المتهم والمجني عليه الذي سلم المال بمناسبته يرمي إلى ارتكاب جريمة. فإذا احتال شخص على امرأة وأقنعها بأنه مالك لشقة وأنه يوافق على تأجيرها لأعمال الدعارة وحصل منها على مبلغ نقدي، فإن جريمة النصب تقوم رغم ذلك. وكذلك الحال إذا دفع المجني عليه مبلغا من المال لرشوة شخص اتضح أنه ليس موظفا عاما.
- خصائص الجاني والمجني عليه في الاحتيال :
يتميز الجاني في جريمة الاحتيال بارتفاع في مستوى ذكائه، لأنه إذا كان الاحتيال من السذاجة بحيث لا ينطلي على الرجل العادي، فإنه لا يكفي لوقوع جريمة الاحتيال. فيلزم أن يكون الاحتيال له حبكة أو قابل للتصديق بحيث يقع فيه الرجل ذو الذكاء المتوسط. وهذا يعني أن الجاني عادة رجل ذو ذكاء أعلى من المتوسط.
أما بالنسبة للمجني عليه في الاحتيال فهو ينتمي عادة إلى متوسطي الذكاء. فهو ليس منخفض الذكاء بشكل ملحوظ، لأن القانون لا يحمي المغفلين، ذلك أنه إذا كانت الوسائل الاحتيالية من الوضوح بحيث لا تنطلي إلاّ على السذج من الناس فلا تقع جريمة الاحتيال.
فهل هذا يعني أن المجني عليه في جريمة الاحتيال لا يمكن أن يكون من مرتفعي الذكاء ؟ في واقع الأمر ليس في القانون ما يمنع أن يكون المجني عليه في النصب من مرتفعي الذكاء وإن كان ينتمي في كثير من الأحيان إلى طبقة متوسطي الذكاء. وبالتالي فإنه لا يجوز دفع مسئولية بعض شركات توظيف الأموال عن جريمة النصب إذا كان الاحتيال الذي صدر منها قد أدى إلى وقوع كثير من المثقفين في حبائلها، بل وكثير من رجال القضاء أنفسهم.
- الاحتيال مضمونه الكذب :
لا يقوم الاحتيال إذا كانت الوقائع التي يذكرها الشخص والتي أدت إلى تسليم المال من شخص آخر وقائع صحيحة غير مكذوبة. وبناء عليه ذهبت محكمة النقض إلى أنه إذا كانت المحكمة قد اعتبرت ما وقع من المتهمين نصبا بناء على أنهما توصلا إلى الاستيلاء على المال من المجني عليها عن طريق إيهامها باحتمال مهاجمة اللصوص لها وسلب أموالها والاستعانة في ذلك بذكر حادث معين من حوادث السرقات التي وقعت في الجهة، وكانت قد قالت في حكمها ما يفيد أن الحادث المشار إليه وقع فعلا وأن المجني عليها كانت تعلم بوقوعه وقت أن ذكره المتهمان، فذلك لا تتوافر به الطرق الاحتيالية) ).
ويستوي بعد ذلك أن يكون الكذب شفويا أو مكتوبا. فإذا كان مكتوبا، فإنه يمكن أن يشكل جريمة التزوير مرتبطة بجريمة الاحتيال .
- التفرقة بين الاحتيال والتدليس المدني :
إذا كان الاحتيال إيقاعا للمتعاقد في غلط، فإن التدليس المدني أيضا إيقاع له في غلط. غير أن هناك عدة فوارق تميز بين الاحتيال والتدليس المدني، أهمها :
1- الاحتيال يشكل جريمة أي يؤدي إلى المساءلة الجنائية بينما لا يرتب التدليس إلاّ المسئولية المدنية في إبطال العقد.
2- التدليس المدني عيب من عيوب الإرادة بينما الاحتيال اعتداء على الملكية، بالإضافة إلى كونه عيبا من عيوب الإرادة. وعلى ذلك إذا كان الاحتيال لا يرمي إلى تملك شيء معين فهو من قبيل التدليس المدني وليس النصب. فمن استعمل وسائل احتيالية لإقناع امرأة أن تتزوجه، فإنه لا يرتكب جريمة الاحتيال، وإنما يجوز لها طلب إبطال العقد للتدليس.
3- تقوم التفرقة بصدد الاحتيال بين الاحتيال الذي يؤدي إلى تسليم المال وبين الاحتيال الذي كان يرمي إلى تسليم المال ولكنه أوقف أو خاب أثره لسبب لا دخل لإرادة الفاعل فيه. ففي الحالة الأولى تقوم جريمة النصب. وفي الحالة الثانية تقوم جريمة الشروع في الاحتيال. أما التدليس المدني فليس له إلاّ صورة واحدة وهي التي يؤدي فيها إلى التعاقد.
4 - الاحتيال كنشاط هو الذي يؤدي إلى تسليم مال منقول. أما إذا كان موضوعه عقارا أو تمكينا من منفعة فهو تدليس مدني وليس احتيالا جنائيا. غير أنه يلاحظ أن تسليم عقد العقار يعتبر تسليما لمنقول. فالمحرر الذي يحتوي على العقد هو منقول وتقوم جريمة النصب بالاستيلاء عليه بناء على الاحتيال.
ويلاحظ أنه إذا تحايل الفاعل على الورثة لإقناعهم أن مورثهم كان قد باع لهم عقارا بعقد ابتدائي وطب منهم أن يقوموا بتسجيله فوافقوا بناء على هذا الاحتيال، فإنه يمكن اعتبار ذلك نصبا طالما استولى الفاعل على عقد موثق بناء على هذا الاحتيال لأنه يعتبر عقدا جديدا مختلفا عن العقد الابتدائي. هذا مع العلم بان التوثيق هو تدخل لموظف رسمي على العقد الابتدائي الذي كان مع الفاعل .
5 - التدليس المدني يمكن أن يقع بالكتمان أي بالسلوك السلبي. فكما يقوم التدليس بسلوك إيجابي، فإنه يتوافر أيضا بسلوك سلبي. من أمثلة ذلك أن يمتنع المؤمن عليه من ذكر مرض خطير مصاب به في عقد التأمين. أما الاحتيال فهو دائما سلوك إيجابي. فإذا اعتقد المجني عليه أن شخصا ما له أهمية معينة أو مركز معين أو أنه وكيل عن شركة معينة، دون تدخل من الفاعل أو من الغير بناء على تواطؤ بينهما، فإن ذلك لا يُعد احتيالا ولا تقع به جريمة النصب. ولكن يُعد تدليسا مدنيا .
وقد أجازت المادة 186من قانون المعاملات المدنية الاتحادي صراحة أن يقوم التدليس بالسكوت عمدا عن واقعة إذا ثبت أن المدلس عليه ما كان ليبرم العقد لو علم بتلك الواقعة. فتنص المادة السابقة على أنه " يعتبر السكون عمدا عن واقعة أو ملابسة تغريرا إذا ثبت أن من غُرر به ما كان ليبرم العقد لو علم بتلك الواقعة أو هذه الملابسة ".
6 - التدليس المدني يتعلق عادة بخاصية في الشيء، كدرجة جودة سلعة من السلع أو موقع عقار من العقارات أو قابلية أرض للبناء أو عدم قابليتها ذلك. أما في حالة الاحتيال، فإن الكذب فيه يصل إلى درجة الإيهام بشيء موجود بينما هو غير موجود .
7 - بينما حدد المشرع في المادة 399 عقوبات اتحادي وسائل الاحتيال على سبيل الحصر ، فإن وسائل التدليس المدني غير محددة ، فهي كل وسيلة يرمي صاحبها إلى إيقاع المتعاقد في غلط .
8 - لا يشترط في التدليس أن يصل إلى درجة جسامة معينة. وآية ذلك أن التدليس يمكن أن يقوم بمجرد الكذب أو حتى بالامتناع ( ). أما الاحتيال فيشترط فيه أن ينطلي على الرجل متوسط الذكاء. فعلى حين لا يقوم الاحتيال إذا كان واضحا لا يقنع الرجل دون الذكاء المتوسط، فإن التدليس يقوم في جميع الحالات دون هذا الشرط .
ويلاحظ أن وصف وقائع معينة بأنها طرق احتيالية هي مسألة قانون. وبالتالي يجوز لمحكمة النقض أن تراجع محكمة الموضوع وتقرر أن الأمر يشكل تدليسا مدنيا وليس احتيالا جنائيا إذا اقتضى الأمر ( ).
- التفرقة بين الاحتيال وغيره من جرائم الأموال :
التمييز بين الاحتيال والسرقة :
يتفق الاحتيال والسرقة في أن كليهما جريمتان من جرائم الأموال المنقولة، وكلاهما يقعان اعتداء على الملكية وهما من الجرائم العمدية غير أن فروقا تبقى بينهما، هي :
1- في السرقة لا يوجد تسليم أصلا وأحيانا يوجد تسليم اليد العارضة
2- إن الفاعل في الاحتيال يحصل على المال من المجني عليه لنفسه أي أن المجني عليه يتخلى عن الحيازة الكاملة للفاعل وهو ما لا يتوافر بالنسبة للسرقة.
3- إن الاحتيال يقع اعتداء على الإرادة في التعاقد بالإضافة إلى الاعتداء على الملكية ، أما السرقة فتقع اعتداء على الحيازة بالإضافة إلى الملكية.
- الاحتيال وخيانة الأمانة :
تتفق جريمة الاحتيال وخيانة الأمانة في أن كليهما من جرائم الأموال المنقولة وتقعان اعتداء على الملكية وأنهما من الجرائم العمدية. هذا بالإضافة إلى أن هناك تسليما في الحالتين للمال من المجني عليه إلى الفاعل.
غير أن فروقا توجد بينهما هي :
1- لا يشترط في الاحتيال وجود عقد من عقود الأمانة ، بينما يلزم ذلك كشرط مسبق( مفترض) في جريمة خيانة الأمانة .
2 - الاحتيال اعتداء على الملكية والإرادة في التعاقد، أما خيانة الأمانة فاعتداء على الملكية والثقة.
3 - التسليم من المجني عليه في الاحتيال ناقل للحيازة الكاملة، أما في خيانة الأمانة فهو ناقل للحيازة الناقصة.
4 - لحظة وقوع الجريمة في الاحتيال هي عند التسليم. أما خيانة الأمانة فإنها لا تقوم إلاّ بعد التسليم عند الاختلاس أو التبديد.
5 - يعاقب على الشروع في الاحتيال ، أما في خيانة الأمانة فلا يتصور الشروع فيها .


الفصل الأول
الأركان العامة لجريمة الاحتيال

النشاط في جريمة الاحتيال هو الاحتيال، والنتيجة هي تسليم المنقول. ويلزم أن يكون الاحتيال هو الذي تسبب في تسليم المنقول، وهذا ما يُطلق عليه علاقة السببية .

المبحث الأول
الاحتيــــال

- المقصود بالاحتيال :
لم تضع المادة 399ع. أ. تعريفا للاحتيال ولكنها حددت مفهومه عن طريق تعداد وسائله المتمثلة في :
- الاستعانة بطريقة من الطرق الاحتيالية
- اتخاذ اسم كاذب أو صفة غير صحيحة
- التصرف في عقار أو منقول يعلم أنه غير مملوك له أو ليس له حق التصرف فيه
- التصرف للمرة الثانية فيما سبق أن تصرف فيه الفاعل
وعلى أية حال فإن الاحتيال جوهره الكذب، فلا يقوم الاحتيال لو كان المتهم يقول الصدق أو لم يكن فعله يوصف بالكذب؛ فمن يفتح حسابا في أحد البنوك لكي يستغل تلك الشيكات في التعامل مع الناس مع أنها بدون رصيد، مستوليا بذلك على سلع يشتريها باستعمال تلك الشيكات لا يوصف فعله بالكذب لمجرد أنه يستعمل شيكات بدون رصيد. لذلك قضت محكمة التمييز بدبي بأن مجرد فتح حساب في مصرف وإصدار شيكات وتقديمها كثمن لبضاعة دون أن يكون مصحوبا بطرق احتيالية لا يشكل الجريمة المنصوص عليها في المادة 399 عقوبات بالنسبة للمستفيد من الشيكات( ). فحتى لو أكد المتهم أن الشيك له رصيد ، فإن ذلك لا يعدو أن يكون نوعا من الكذب العاري الذي لا يكفي للقول بتوافر الاحتيال.
- تعداد الطرق الاحتيالية على سبيل الحصر :
جاء تعداد الطرق الاحتيالية على سبيل الحصر وليس على سبيل المثال وبالتالي فإنه يتعين على الحكم الصادر بالإدانة عن جريمة النصب أن يبين الطريقة الاحتيالية التي استعان بها المتهم في استيلائه على أموال الغير، وإلاّ كان حكمها قاصرا في تسبيبه متعينا النقض ( ).
- قاعدة عدم تجريم الكذب العاري :
صحيح أن الاحتيال كذب ولكنه كذب مؤيد أي ليس مجرد كذب فيلزم أن يتخذ الكذب صورة من الصور التي نصت عليها المادة 336عقوبات.
فالأصل أن قانون العقوبات لا يعاقب على الكذب العاري وهذا ما يميزه عن قواعد الأخلاق. فالكذب العاري لا يُعد احتيالا في النصب، ذلك أنه يلزم أن يبذل المجني عليه حدا أدنى من الحرص. فإذا فرّط في حق نفسه، فلا يحميه قانون العقوبات عندئذ. تطبيقا لذلك قضت محكمة تمييز دبي بأنه في جريمة الاحتيال "لا يكفي لقيام الوسائل الاحتيالية فيها مجرد الأقوال والادعاءات الكاذبة وأنه يجب أن يكون الكذب مصحوبا بأعمال مادية أو مظاهر خارجية تحمل المجني عليه على الاعتقاد بصحته وأن يسلم ماله نتيجة لهذا الاعتقاد "( ). تطبيقا لذلك قضت المحكمة بأنه إذا استولى المتهم من المجني عليه على أموال بزعم استثمارها في البورصات دون توافر طريقة احتيالية معينة، فإن جريمة الاحتيال لا تتوافر( ). وقضت محكمة استئناف ابو ظبي بأن النصب لا يقع إذا اكتفى المتهم بأن أوهم المجني عليه بأنه يضارب بالأموال في إحدى الشركات وأنه بذلك يحقق أرباحا على غير الحقيقة فصدقه المجني عليه وسلمه أمواله لهذا الغرض فتسبب في خسارة كبيرة له( ). كما قُضي بأنه إذا كان المجني عليه في تهمة نصب هو من رجال الدين وقد دفع المبلغ للمتهم على أن يقدمه رشوة لموظف لتأدية عمل، فإن استيلاء المتهم على هذا المبلغ لا يعتبر جريمة معاقبا عليها، طالما أن ما بدر من الفاعل هو كذب عاري عن استخدام أية وسيلة احتيالية. وبالتالي لا يقوم الاحتيال وخاصة أن المجني عليه من رجال الدين المفروض فيهم أنهم يعلمون أن الرشوة حرام وبالتالي فإن المجني عليه قد تساهل في حق نفسه بتصديقه كذبا عاريا من شخص غير موظف وبدفعه مبلغا لرشوته( ).
وإذا كان الكذب العاري يصلح أن يكون تدليسا مدنيا، فإنه بهذه الصفة يجيز إبطال العقد، ولكنه لا يرتب المسئولية الجنائية بحسب الأصل.
- الاستثناءات على قاعدة عدم تجريم الكذب العاري :
على الرغم من الأصل هو عدم تجريم الكذب العاري ، فإنه يجوز أن يُعد ذلك احتيالا تقع به جريمة النصب في حالات هي :
1 - استثناءات تشريعية :
أجازت المادة 399 ع. أ. أن يقوم الاحتيال دون أن يقترن بوسائل احتيالية في حالة التصرف في ملك الغير وفي حالة ادعاء اسم كاذب أو صفة غير صحيحة، وذلك بالإضافة إلى التصرف للمرة الثانية فيما يملكه الفاعل نفسه.
2 - استثناءات قضائية :
اعتبر القضاء أن بعضا من الكذب يرقى إلى الوسائل الاحتيالية نظرا للظروف التي تحيط بهذا الكذب ، منها :

أ - إساءة استعمال الصفة :
إذا كان المتهم ذا صفة معينة تحمل المجني عليه على تصديقه نظرا لما تبعثه من ثقة أو مصداقية، فإن القضاء يعتبر الكذب العاري منه احتيالا تقع به جريمة النصب وليس كذبا مجردا من أي مظهر على ما سيلي بيانه. 
ب - النشر :
يتجه القضاء إلى اعتبار النشر في حد ذاته من الوسائل الاحتيالية حتى لو اقتصر الأمر على ترديد مزاعم المجني عليه( )، وذلك نظرا للثقة التي يبعثها النشر في الصحف في نفوس عامة الناس( ). وقد قُضي بوقوع جريمة الاحتيال نظرا إلى الطريقة التي اتبعها المتهم للوصول إلى اكتساب ثقة الجمهور من خلال حملة دعائية لشركة تغري الجمهور بالمكسب الكبير الذي ينتظرهم وذلك بأن تخيّر أكبر جريدتين يوميتين استقر اسم إحداهما في ذهن الجمهور مقترنا بالصدق والتعقل وهي جريدة الأهرام( ).ويتجه القضاء الفرنسي أيضا إلى اعتبار النشر من الوسائل الاحتيالية( ) .

جـ - حالة الالتزام بالصدق :
إذا كان المشرع يلقى واجبا بالصدق على بعض الأشخاص، فإن ذلك يقابله عادة مصداقية في أقواله أو ما يقدمه من أوراق قام هو بكتابتها، وأحيانا يترتب عليها صرف مبالغ مالية ، عندئذ يظهر فرض الاحتيال.
تطبيقا لذلك قُضي في فرنسا بوقوع جريمة الاحتيال من الطبيب الذي يقدم بيانات كاذبة عن زيارات منزلية قام بها للكشف عن المرضى وقام بناء على ذلك بصرف مبالغ من جهة التأمينات الاجتماعية( ).
ومن أمثلة قيام واجب الصدق حالة تحرير ميزانية الشركات. فالميزانية أداة الشركة لإظهار موقفها المالي أمام الغير. ونظرا للثقة المنبعثة منها، فإن إعداد ميزانية كاذبة يُعتبر كافيا لوقوع الوسائل الاحتيالية وقيام الجريمة إذا ترتب عليها تسليم أموال. ويعتبر الاكتتاب في الشركات من قبيل تسليم الأموال في جريمة الاحتيال إذا تمّ ذلك الاكتتاب باتباع الكذب في حساب الأرباح والخسائر أو الميزانية التي تم نشرها في الصحف العامة .
وجدير بالذكر أن مراجعي الحسابات يتدخلون عادة بإقرارهم أن الميزانية صادقة وأنها تعبر عن المركز المالي للشركة في تاريخ معين. هذا الإقرار يعتبر من الوسائل الاحتيالية إذا كان كاذبا باعتباره تدخلا من الغير وفقا للقواعد العامة.
وقد كانت الاستثناءات التشريعية التي أجازت فيها المادة 336عقوبات أن يقوم الاحتيال بناء على مجرد الكذب، سببا في وجود نوعين من الاحتيال : الاحتيال بالمعنى الدقيق وما يُعد احتيالا حكما.





المطلب الأول
الطرق الاحتيالية بالمعنى الدقيق

- تعداد الطرق الاحتيالية :
يستعين المتهم في الطرق الاحتيالية بمظهر خارجي يقنع المجني عليه بصدق كذبه .
هذه المظاهر الخارجية تتخذ عدة صور :
1 - الاستعانة بشيء
2 - الاستعانة بشخص
3 - الاستعانة بالصفة

أولا - الاستعانة بشيء :
يُعد الكذب احتيالا إذا استعان المتهم بأمر خارجي لتأييد مزاعمه. فالاحتيال كذب مؤيد وليس كذبا عاريا. ومن أمثلة الأشياء الخارجية التي يستعين بها الجاني أن ينشئ شركة وهمية ويقيم لها مقرا به سكرتيرة وموظفون واضعا على هذا المقر لافتة باسم الشركة، وكذلك النشر في الصحف اليومية عن تلقيه مقدم شقة للتمليك يقوم ببنائها بسعر اقتصادي. فإذا ما استولى على الملايين حاول الهرب بها إلى الخارج،كان ذلك منه احتيالا.
ومن هذه الوسائل أيضا أن يحيط الجاني نفسه بمظاهر الثقة. فقد قُضي بأن المتهم الذي تقدم إلى بعض تجار الدقيق بوصفه مخبرا بالتموين راكبا سيارة في شكل السيارات التي يركبها عادة موظفو الحكومة والإداريون، فإن هذا يُعد من الوسائل الاحتيالية إذا كان يتقاضى منهم مبالغ نظير سكوته على مخالفات تموينية ، بينما هو لا يعمل بالتموين ( ) .
ومن مظاهر الثقة التي يحيط الجاني نفسه بها أن يدير مستوصفا للعلاج وأن يظهر أمام المرضى الذي يأتون المستوصف بمظهر الطبيب يرتدي معطفا أبيض كما يفعل الأطباء ويوقع على الكشف الطبي بسماعه يحملها معه فيدفعون أتعابا له كطبيب( ). كما قُضي بأنه إذا تظاهر المتهم باتصاله بالجن والتخاطب معهم ثم أخذ يتحدث إلى بيضة ويرد على نفسه في أصوات مختلفة ليلقي في روع المجني عليه أنه يتخاطب مع الجن حتى حصل بذلك منه على مالهم، فإنه يُعد مرتكبا لجريمة النصب ( ).
ومن الأشياء الخارجية أن يحيط الجاني نفسه بمظاهر الثراء كأن يصل في سيارة ملاكي غالية الثمن لكي يعطي نفسه مظهر التاجر الثري، بينما هو في الحقيقة مفلس، حتى يقنع الآخرين بالاشتراك معه في تجارته، فيستولي على أموالهم ويختفي. وإذا قدم المتهم قطعة نحاسية مطلاة بقشرة من الذهب وأوهم المجني عليه بأنها من الذهب ورهنها ضمانا للوفاء بقرض تحصل عليه بناء على تقديم هذه القطع، فإن ما صدر منه يُعد نصبا( ). كما يقوم الاحتيال في حالة تقديم كمبيالة صورية ومعدومة السبب لتعزيز طلب حجز ما للمدين لدى الغير ( ) .
ومن مظاهر الاحتيال نظرا للاستعانة بشيء أو بمظهر خارجي أن يقوم شخص بوضع ضمادة على يده أو على رجله أو أن يقوم بثني أحد أطرافه لكي يقنع المارة أنه عاجز عن التكسب ويستحق الإحسان.
والاستعانة بشيء أو بمظهر خارجي بفرض أن الأمر يتعلق بواقعة كاذبة أصلا يريد الجاني أن يقنع بها المجني عليه. فإذا كان الأمر غير كاذب فلا احتيال حتى ولو استولى الفاعل على مال للمجني عليه. فإذا أقنع الجاني المجني عليه بضرورة تسليمه المال بسبب حوادث السرقة التي تقع في المنطقة، وكانت هذه الوقائع صحيحة ، فإن ذلك ليس من قبيل النصب( ). كما أنه إذا لم تكن الوسيلة من شأنها أن تقنع الشخص متوسط الذكاء وكان الكذب بالتالي واضحا فإن الاحتيال لا يتوافر( ).
وعلى الرغم من أن الكذب قد يكون شفويا أو مكتوبا، فإن كتابة الكذب لا يخلق منه شيئا خارجيا من شأنه أن يعضد الكذب. فالشيء الذي يستعين به المتهم يجب أن يكون خارجيا أي مستقلا عن الكذب نفسه. فإذا قدم أحد العاملين بشركة للقطاع الخاص أوفده رب العمل في مهمة للشركة، كشفا حرره بنفسه عن مصروفات أنفقها أثناء المهمة، طالبا استردادها، فإن الورقة التي قدمها لا تعد شيئا خارجيا، بل هي الكذب نفسه بدلا من أن يكتفي الفاعل بقوله قام بتقديمه مكتوبا. ويختلف الأمر لو أنه قدم فواتير من محلات وفنادق مزورة ، لأن الفرض في الفاتورة أن من قام بتحريرها شخص مختلف وليس المتهم نفسه. وبالمثل إذا قدم المتهم إلى المجني عليه تذكرة أحد الملاهي زاعما أنها غير مستعملة ، بينما هي مستعملة فصدقه ونقده ثمنها ، فإن ذلك لا يعد شيئا خارجيا عن الكذب وبالتالي فلا تقوم به جريمة الاحتيال.
وقد يستعين الجاني بحيلة وليس بشيء محدد. ومن ذلك أن يضع النار عمدا في محل تجاري مؤمن عليه ويتوصل بذلك إلى الاستيلاء على قيمة التأمين( ). وقد يدعي المتهم سرقة شيء مؤمن عليه ويقوم بتحرير محضر بلك في قسم الشرطة ويقدمه لصرف قيمة التأمين. فالمحضر هنا هو الشيء الخارجي .
وقد قُضي بوقوع الاحتيال من المتهم إلي لجأ إلى حيلة مؤداها أن شخصا كان يريد بيع عقار فطلب من آخر متخصص في بيع العقارات البحث عن مشتر. قام هذا الوكيل، وهو مدير شركة في نفس الوقت، ببيع العقار إلى شركته بسعر منخفض وقام هو بالشراء من هذه الشركة لنفسه بسعر أكثر انخفاضا من الثمن الأصلي. وبهذا توصل إلى إخفاء حقيقة المتعاقد الأصلي واستولى على فارق الثمن لنفسه( ).
ثانيا - الاستعانة بشخص :
بدلا من الاستعانة بشيء قد يستعين الجاني بشخص الغير لإقناع المجني عليه بصدق مزاعمه. لذا قضت محكمة تمييز دبي بأن استعانة المتهم بشخص آخر على تأييد أقواله وادعاءاته المكذوبة وتدخل الأخير لتدعيم مزاعمه من قبيل الأعمال الخارجية التي يرقى الكذب فيها إلى مرتبة الطرق الاحتيالية الواجب تحققها في جريمة النصب( ). غير أنه يتعين أن يكون " الشخص الآخر قد تدخل بسعي الجاني وتدبيره وإرادته لا من تلقاء نفسه بغير طلب أو اتفاق"( ).
وإذا أيد شخصان كل منهما مزاعم الآخر في أنه قادر على إعادة الأشياء المسروقة نظير مبلغ، فإن جريمة الاحتيال تقوم إذا استوليا على هذا المبلغ دون رد المسروقات( ). كما قُضي بأنه إذا عثر ولد صغير في الطريق على ورقة بنكنوت ضائعة فجاء رجل وأخبره أنها ضائعة منه واستتشهد برجل آخر لكي يؤكد قوله وأقسم على ذلك فسلمه الولد ورقة البنكنوت ثم اتضح بعد ذلك أن الورقة لشخص ثالث، فإن الواقعة تُعد نصبا( ). في هذا الحكم يثار التساؤل حول المجني عيه، هل هو صاحب المنقول أم هو من له الحيازة ؟ إذا تذكرنا أن النصب من الجرائم التي تقع اعتداء على الملكية لأدركنا أن صاحب المنقول هو المجني عليه، أما من له الحيازة بعد عثوره على المنقول، فهو ليس مجنيا عليه، بل هو ليس مضرورا من جريمة النصب لأنه ليس له حق على هذا المنقول. ولكن اللبس ينشأ عندما نتذكر أن تسليم المنقول في النصب يكون بناء على الطرق الاحتيالية. غير أن هذا مردود عليه بأنه لا يلزم أن يكون التسليم من المجني عليه وإن كان عادة ما يحدث هذا التسليم من جانبه .
وقد ينسب الغير كذبا أنه يؤيد مزاعم الجاني، بل قد يكون وجود هذا الغير نفسه مزعوما. وبناء عليه قُضي بأنه إذا ادعى الجاني أنه مندوب عن جمعية صورية وأيّد أقواله بخطاب نسبه إلى مدير وهمي لهذه الجمعية وتمكن من الحصول على تبرعات لكي تنفقها الجمعية على أوجه الخير، فإن جريمة الاحتيال تقوم طالما استولى على أموال بهذه الطريقة .
وإذا كان الاحتيال يقوم إذا استعان الجاني بالغير لتأييد صحة مزاعمه، فإن الجريمة لا تقوم إذا سأل المجني عليه شخصا آخر وأيد هذا الأخير عن جهل وحسن نية مزاعم الجاني. وبالمثل إذا تدخل الغير من تلقاء نفسه ودون سابق اتفاق مع الجاني وأيّد مزاعم هذا الأخير عن حسن نية، فإن تدخل هذا الغير لا يعد من قبيل الاستعانة بالغير.
فإذا توافر التواطؤ بين الغير والجاني ، فإن هذا الغير يُعد شريكا بالمساعدة في وقوع جريمة النصب. أما إذا كان حسن النية وسأله الجاني فأيّد مزاعمه، فإن القصد الجنائي لا يتوافر لديه ولا يقوم اشتراك في جريمة النص.
ويثور التساؤل حول تدخل شخص الغير إذا ما كان وكيلا عن المتهم: هل يحقق الوسيلة الاحتيالية، أم أنه لا يعد من الغير إذ هو المعبر القانوني عن موكله ؟ في واقع الأمر يمكن اعتبار تدخل الوكيل تدخلا من الغير في مفهوم الطرق الاحتيالية، طالما لم تقتصر على ترديد ما يقوله موكله. وتلك هي القاعدة العامة التي يجب مراعاتها في كل تدخل من الغير. هذا التدخل لا بد أن يضفي تعزيزا على أقوال المتهم ولا يردد الكلام على عهدة الراوي.
وبالنسبة لمدير الشركة، فإنه وإن كان الممثل القانوني للشركة، فإن تدخله لتأييد نشرات أو مكاتبات أعدت باسم الشركة يعد تدخلا من الغير، نظرا لانفصال الشخصية القانونية للشركة عن مديرها. وإذا كنا قد أجزنا اعتبار تدخل الوكيل تدخلا للغير، فإن هذا يسري أيضا بالنسبة للعلاقة بين الشركة ومديرها. ومن باب أولى، فإن تدخل مراقب الحسابات في الميزانية يتحقق به معنى الاحتيال.
ثالثا – الاستعانة بصفة صحيحة :
نقصد بهذه الطريقة أن الجاني يستخدم صفة صحيحة له في الزعم بأمر مكذوب فيصدقه المجني عليه تحت تأثير هذه الصفة العالقة به. فالأمر يتعلق بإساءة استعمال صفة الجاني.
ويلاحظ أن المادة 399 ع. أ. لم تشر إلى إساءة استعمال الصفة ولكنها أشارت فقط بصيغة عامة إلى الاحتيال وإلى الطرق الاحتيالية. غير أن القضاء يعتبر أن إساءة استعمال الصفة من الوسائل الاحتيالية نظرا للثقة التي تحيط بالصفة الصحيحة للفاعل .
فالزعم الذي يصدر من صاحب الصفة الحقيقية ليس مجرد كذب عادي. أما إذا كانت الصفة نفسها كاذبة كأن يزعم شخص أنه يعمل بالبنك وهو ليس كذلك، فإن هذا الزعم يُعد كذبا عاديا يحتاج إلى الاستعانة بشيء أو الاستعانة بشخص أي بمظاهر خارجية ( ورقة من البنك أو شخص الغير) حتى يعد زعمه من الطرق الاحتيالية.
ومن التطبيقات على ذلك ما قضت به محكمة تمييز دبي من أن جريمةالنصب وفقا للمادة 399 عقوبات تتحقق – في صورة الطرق الاحتيالية – إذا تقدم المتهم بصفته الحقيقية مسيئا استغلالها ومضيفا إليها من العناصر أو السلطات والمزايا ما ليس لها ومستعينا بهذا المجموع من العناصر لحمل المجني عليه على تسليم مال( ). ومن ذلك أيضا ما قُضي به من وقوع النصب من عسكري البوليس الذي استولى بعد تنفيذه حكما شرعيا على مبلغ من المال من شخص بإيهامه بضرورة دفع رسم تنفيذا لهذا الحكم( ). كما قُضي بوقوع النصب من المتهم الذي يعمل ممرضا بإحدى المستشفيات نزل فيها أخو المجني عليها وتوصل بهذه الصفة إلى الاستيلاء منها على مبلغ من النقود على زعم أنه ثمن للحقن اللازمة لعلاج أخيها( ). كما حكم بأنه إذا كان المتهم من رجال الدين الذي أوهم المجني عليها أن في إمكانه أن يسحر لها ليصلحها مع زوجها وكانت صفته الدينية من شأنها توليد الاعتقاد لدى المجني عليها بصدق اعتقاده يصبح مرتكبا لجريمة النصب إذا استولى منها على مبلغ من المال نظير ذلك( ).
- معيار الإيهام في الطرق الاحتيالية : معيار الرجل العادي
يُقصد بالإيهام الذي يتولد لدى المجني عليه ذلك الاعتقاد الذي يُحتمل أن يؤدي عند الرجل العادي إلى تسليم المال. فإذا كان الرجل العادي لا ينخدع بالطرق الاحتيالية كأن يكون الاحتيال مفضوحا أي لا يقع فيه ّالشخص الساذج فإن الفعل لا يمثل جريمة النصب.
وقد أشارت المادة 399 ع. أ. صراحة إلى هذا المعيار بقولها " متى كان من شأن ذلك خداع المجني عليه وحمله على التسليم ".


المطلب الثاني
الطرق الاحتيالية حكما

خرج المشرع على قاعدة عدم اعتبار الكذب العادي احتيالا في حالتين اعتبرها طرقا احتيالية حكما ، وهما :
- التصرف في ملك الغير
- تصرف الشخص في ملكه للمرة الثانية
- ادعاء اسم كاذب أو صفة غير صحيحة

الفرع الأول
التصرف في ملك الغير

- قيام الاحتيال بالكذب العادي :
يُعد التصرف في ملك الغير من بين وسائل النصب بالإضافة إلى الطرق الاحتيالية السابق بيانها. ولكن ما يميز هذه الوسيلة للاحتيال عن الطرق الاحتيالية هو أن المشرع يعاقب على مجرد الكذب فيها، كمن يتصرف في ملك الغير كأن يبيع شيئا إلى المجني عليه، مدعيا أنه ملكه ولما قبض الثمن تبين للمجني عليه أن البائع لم يكن مالكا لهذا الشيء. فالتصرف في ملك الغير ليس من الطرق الاحتيالية السابق إيرادها والتي يلزم لتوافرها الاستعانة بشيء أو بشخص أو بصفة. ومع ذلك فإن المشرع يعتبرها احتيالا على سبيل الاستثناء مع أن الجاني لم يستعن بشخص الغير أو بمظاهر خارجية لإقناع المجني عليه أنه المالك. كما أن صفة المالك ليست من الصفات التي يمكن أن يوهم المتهم بها الغير فيصدق ادعاءه.
- شروط الاحتيال بوسيلة التصرف في ملك الغير :
يلزم لقيام هذه الوسيلة الاحتيالية توافر عنصرين:
الأول : التصرف في عقار أو منقول
الثاني - عدم ملكية الجاني لهذا المال
أولا - التصرف في عقار أو منقول :
إذا كان الاحتيال لا يقع إلاّ على منقول، فإن الوسيلة الاحتيالية توجد بالتصرف في منقول أو عقار. ويقصد بالتصرف البيع أو تقرير حق عيني على الشيء كالرهن. ولا يشمل التصرف أعمال الإدارة مثل الإيجار والوديعة والعارية إلاّ إذا اقترنت بوسيلة احتيالية أخرى من الطرق الاحتيالية بالمعنى الدقيق أو ادعاء اسم كاذب أو صفة غير صحيحة. فإذا أجر شخص لآخر شقة على أنها ملك له ولم تكن كذلك، فإن كذب هذا المتهم غير المصحوب بطريقة أخرى للاحتيال لا يكفي وحده لقيام الاحتيال.
وتقع جريمة الاحتيال سواء أكان التصرف واقعا على عقار كأرض زراعية أم منزل يبيعه غير المالك. ويمكن أن يرد التصرف على منقول كمن يبيع ساعة يد ليست له. ويلاحظ أن الجاني عندما يبيع منقولا ليس له يرتكب جريمة خيانة الأمانة أيضا إذا كان أمينا عليها. وهنا يتعلق الأمر بتعدد معنوي للجرائم وتنطق المحكمة بعقوبة الجريمة الأشد وهي خيانة الأمانة. ذلك أنه يجوز للمحكمة أن تحكم بالغرامة بالإضافة إلى الحبس عن خيانة الأمانة، بينما لا تملك إلاّ الحكم بعقوبة الحبس عن جريمة النصب. أما إذا كان المتهم قد سرق هذا المنقول، ثم باعه على أنه مملوك له، فإن الأمر يتعلق بتعدد حقيقي وليس بتعدد معنوي للجرائم، ذلك أن جريمة السرقة قد وقعت قبل جريمة النصب. أما إذا كان المتهم قد سرق المنقول ليقوم ببيعه فإن ارتباطا لا يقبل التجزئة يقوم بين الجريمتين ويعاقب الفاعل عن الجريمة الأشد. أما إذا تبين أن الفاعل سرق المنقول واحتفظ به مدة ثم قام ببيعه، فإن المحكمة يمكن أن تستنتج من ذلك عدم وجود ارتباط بين السرقة والاحتيال، لأن الفاعل قد يسرق المنقول ليحتفظ به. عندئذ يعاقب الفاعل عن كلتا الجريمتين بحكم منفصل لعدم توافر الارتباط.
ثانيا - عدم ملكية الجاني وعدم حقه في التصرف :
لا جريمة إذا باع شخص مالا يملكه حتى ولو رفض تسليمه إلى المشتري بعد أن قبض الثمن. فالأمر عندئذ يتعلق بنزاع مدني والأمر أيضا لا يثير مشكلة قانونية إذا تصرف الجاني في شيء (عقارا أو منقولا ) لا يملكه وقبض الثمن. فالأمر يتعلق بالاحتيال هنا طبقا للمادة 399 ع.أ.
غير أن مجرد بيع ملك الغير ليس من شأنه إحداث ضرر لمالك هذا المنقول أو العقار. أما إذا حاول المتهم الحصول على المنقول أو تعدى على صاحب العقار محاولا تمكين المشتري من حيازته، فإن الضرر يتولد من جريمة مستقلة كالسرقة أو الضرب والجرح. فصاحب المنقول أو العقار ليس مجنيا عليه في جريمة الاحتيال ولا هو مضرور مباشرة منها .
ويلزم ألاّ يكون المجني عليه في الاحتيال عالما بأن العقار أو المنقول ملكا لشخص آخر، لأنه إن سلم البائع الثمن أو عربونا، فإن هذا التسليم لا يكون مرتبطا بعلاقة سببية مع الاحتيال. هذا بالإضافة إلى أن الاحتيال إيهام، وهو ما لا يتوافر إذا كان المجني عليه عالما الحقيقة ( ) .
وبمراجعة المادة 339 ع.أ. يلاحظ أنها تشترط لوقوع التصرف في ملك الغير كوسيلة للنصب ألاّ يكون الجاني مالكا للشيء وليس له حق التصرف فيه " إما بالتصرف في مال ثابت أو منقول ليس ملكا له ولا له حق التصرف فيه" ، ذلك أن هناك حالات مختلفة للملكية تثير بعض المشاكل القانونية، وهي :
- أن يكون المتهم مالكا للشيء وله حق التصرف فيه.
- أن يكون المتهم مالكا وليس له حق التصرف.
- أن يكون المتهم غير مالك ولكن له حق التصرف فيه.

الحالة الأولى - المتهم مالك وله حق التصرف :
قد يبدو أن لا مشكلة تثار في هذه الحالة ، ذلك أن المتهم هنا يبيع أو يتصرف بوجه آخر في شيء له ملكيته ولم تغل يده من التصرف فيه لأي سب. فإذا لم يسلم الشيء المبيع، فإن الأمر يتعلق بنزاع ذي طابع مدني وليس جزائي.
غير أن هناك شبهة للاحتيال في حالة ما إذا قام المالك ببيع شقة يملكها أو قطعة أرض إلى شخص آخر وقبض عربونا منه مع أنه سبق أن باعها لشخص آخر قبله وقبض عربونا أيضا منه. غير أنه من الوجهة القانونية لا يمكن اعتبار ذلك مكونا لجريمة الاحتيال طالما ظل المتهم مالكا للعقار ولم يسجل هذا العقار للبائع الأول، لأنه بالتسجيل تنتقل الملكية في العقارات وليس بمجرد تحرير العقد الابتدائي. تطبيقا لذلك قضت محكمة النقض المصرية بأنه إذا كانت الواقعة الثابتة أن المتهم مستعينا ببعض السماسرة أوهم المجني عليه برغبته في أن يبيع لكل منهم المنزل المملوك له ولوالدته ولأخوته، وقدم كل منهم مستندات الملكية والتوكيل الصادر إليه من شركائه. وكان في كل مرة يحصل على مبلغ تُدفع مقدما على سبيل العربون ويحرر بالبيع عقدا ابتدائيا ثم يمتنع عن تحرير عقد نهائي قابل للتسجيل، فإن استعانته بسمسار لإيجاد مشتر للمنزل وتقديمه مستندات الملكية وعقد الإيجار وسند الوكالة عن والدته وأخوته وإحضار هؤلاء وتقريرهم بالموافقة على البيع، كل هذا لا يكون طرقا احتيالية بالمعنى القانوني، فإن الوقائع المتعلقة به صحيحة وعقود البيع الابتدائية الصادرة للمجني عليهم السابقين لا تعتبر مشروعات كاذبة لأن المتهم إذا كان قد بيت النية على عدم إتمام أية صفقة، فإن نيته هذه لم تتعد شخصه ولم يكن لها أي مظهر خارجي يدل عليها وقت التعاقد. فلم يكن لها من تأثير في حمل المجني عليهم على دفع المبالغ التي استولى منهم عليها( ) .
غير أن قانون العقوبات الاتحادي قد أدخل تلك الحالة ضمن الطرق الاحتيالية في مفهوم جريمة النصب بالنص عليها في المادة 399 منه ، على ما سيلي بيانه .
فالملكية لا تنتقل في العقارات إلاّ بالتسجيل ومعنى هذا أن البائع لا ينقل الملكية بمجرد إبرام العقد الابتدائي، فإذا أعاد بيعه لآخر لا يقوم الاحتيال. وبالمثل - وهنا تظهر خطورة الأمر - إذا تصرف المشتري للعقار بأن باعه لشخص آخر فهو يبيع ما لا يملكه ويتعرض للعقاب بوصف النصب، حتى ولو كان قد دفع الثمن كاملا .
وليس للمشترى أن يتصرف إذن في عقار لم يقم بتسجيل عقده. أما إذا رفع دعوى صحة ونفاذ عقد البيع، فإن مجرد رفع هذه الدعوى لا ينقل ملكية العقار له. أما إذا حصل المشتري على حكم في دعوى صحة ونفاذ عقد البيع، فإن هذا الحكم لا ينقل ملكية العقار له، بل هو حجة فقط على البائع دون غيره. فالعبرة إذن بتسجيل الحكم نفسه أو بتسجيل العقد ( ) . أما تسجيل صحيفة الدعوى فإنه لا يقوم مقام تسجيل العقد أو تسجيل الحكم ولكنه فقط يجعل تصرف البائع غير نافذ في مواجهة المشتري .
ويختلف الوضع بالنسبة للمنقولات عن العقارات. فالملكية تنتقل في المنقولات بمجرد التعاقد إذا كانت من القيميات، أما إذا كانت من المثليات فلا تنتقل الملكية إلى المشتري إلاّ بالتسليم، وعلى ذلك يجوز للبائع أن يبيع هذه المثليات مرة أخرى ، دون أن يتعرض للعقاب( ).ع
الحالة الثانية - المتهم مالك وليس له حق التصرف :
قد تُغل يد المالك عن التصرف في ملكه بسبب الحجز على المال. ويثور التساؤل عندئذ إذا قام المالك ببيع هذا المال حول انطباق وصف النصب عليه. فالمشتري في هذا الفرض ينخدع في هذه الملكية ويقبل على الشراء. فإذا ما دفع المشتري الثمن لم يستطع أن يمتلك الشيء المبيع.
وقد رجحت محكمة النقض المصرية هذا الرأي الثاني عندما قضت بعدم وقوع جريمة النصب من شخص باع أطيانه المحجوز عليها بعد إخطاره بتنبيه نزع ملكيتها وتسجيل هذا التنبيه، على أساس أن تسجيل تنبيه نزع الملكية وإن كان يترتب عليه غل يد المدين في التصرف في العقار، إلاّ أنه لا يخرج العقار من ملكه( ). وإذا كانت جريمة الاحتيال( النصب) لم تقع في هذه الحالة طبقا للوسيلة الثانية من وسائل النصب وهي التصرف في ملك الغير، فإنها يمكن أن تقع إذا انطبق على سلوك الجاني طريقة من الطرق الاحتيالية.تطبيقا لذلك قُضي بوقوع جريمة النصب من المتهم الذي باع منزله بعد أن استخرج شهادة مزورة من الشهر العقاري تفيد أن هذا المنزل خال من التصرفات والتسجيلات مع أنه محجوز عليه وقد صدر بشأنه أوامر اختصاص( ). فقد بدر من الجاني طرق احتيالية وهي استخراج الشهادة المزورة وهو ما يكفي لوقوع جريمة النصب.
الحالة الثالثة : المتهم غير مالك ولكن له حق التصرف
يكون للمتهم حق التصرف في مال لا يملكه متى كان وكيلا عن المالك في التصرف. فالوكيل الذي خوله الموكل حق التصرف في المال ولكن اشترط عليه أن يعرض عليه الثمن قبل أن يبيع، لا يعد مرتكبا لنصب إذا ما باع هذا المال - ويبقى النزاع بينهما مدنيا .
أما إذا باع الوكيل لحساب نفسه أي باعتباره مالكا لهذا المال وليس وكيلا، فإنه يرتكب جريمة الاحتيال لأنه يبيع ما ليس مملوكا له. وهو وإن كان له حق التصرف، فإن هذا يكون بوصفه وكيلا عن البائع وهو المالك.

الفرع الثاني
تصرف الشخص في ملكه
للمرة الثانية
يتميز قانون العقوبات الاتحادي في معالجته للاحتيال باعتبار تصرف المالك فيما يملك نصبا إذا كان تصرفا للمرة الثانية، وذلك درءا لما قد يحدث في بعض الحالات من انتفاء صفة الاحتيال عن سلوك المالك الذي يتصرف في ملكه لأكثر من شخص ويقبض من كل منهم الثمن بالكامل أو عربونا.فتنص المادة (399) ع.أ. على عقاب من " تصرف في شيء من ذلك مع علمه بسبق تصرفه فيه أو التعاقد عليه ..".
وواضح من عموم صياغة المادة السابقة أنها تسري على المنقولات، كما تسري على العقارات، فتقع الجريمة ممن يبيع سيارته للمرة الثانية كمن يبيع منزله للمرة الثانية.
ومؤدى ذلك أن المشرع يعتد بالتصرف الأول دون الثاني, لا عبرة بأن يكون العقد أو التصرف الثاني مسجلا، بينما العقد الأول غير مسجل. ويؤدي ذلك إلى اختلاف بين ما يقرره القانون الجنائي وما يقرره القانون المدني؛ هذا الأخير يستلزم في التصرف في العقارات أن يكون مسجلا حتى يرتب آثاره من ناحية انتقال الملكية، بينما يهدر القانون الجنائي – في خصوص جريمة النصب – هذا التصرف المسجل مع إعطاء أسبقية للعقد غير المسجل عليه . هذا التنازع يتم حله لصالح أحكام القانون الجنائي التي تعتبر من قبيل الأحكام الخاصة التي تقيد الحكم العام؛ فإذا كان الأصل أن العقد المسجل في العقارات يُعتد به دون العقد غير المسجل، فإن ذلك لا يسري إذا قام المالك ببيع عقار له للمرة الثانية مع قبض الثمن أو جزء من الثمن من المشتري للمرة الثانية ، حيث يشكل الأمر جريمة النصب.

الفرع الثالث
ادعاء اسم كاذب أو صفة غير صحيحة

- مظاهر الخروج على القواعد العامة في هذه الوسيلة الاحتيالية:
خروجا على قاعدة أن الكذب العاري ليس احتيالا، اعتبرت المادة 399 ع. أ. أن ادعاء اسم كاذب أو صفة غير صحيحة يكفي لوقوع الاحتيال، مثله في ذلك مثل التصرف في ملك الغير. ومؤدى ذلك أنه لا يلزم توافر مظهر خارجي خادع، بل يكفي مجرد الكذب، فقد قضت المحكمة الاتحادية العليا بأن اتخاذ اسم كاذب أو صفة غير صحيحة كاف لقيام جريمة المادة 399 عقوبات اتحادي دون حاجة إلى الاستعانة بأفعل خارجية أو أساليب احتيالية أخرى متى كان من شأن ذلك خداع المجني عليه وحمله على تسليم ماله( ). كما أكدت محكمة تمييز دبي على نفس المبدأ في قضائها( ).
والسبب في ذلك أن المشرع قدّر أن التعامل بين الناس بالاسم أو الصفة يحمل عادة على التصديق في المعاملات المالية أن ذلك يستحق أن يعاقب عليه بوصف الاحتيال.
ويلزم لذلك أن يقوم الفاعل بنشاط إيجابي وهو الزعم أو الادعاء بالاسم الكاذب أو الصفة غير الصحيحة. فإذا لم يبدر منه هذا الزعم وإنما اعتقد المجني عليه بسبب تشابه في الاسم أن الشخص هو ابن لتاجر كبير أو لمسئول معروف أو اعتقد المجني عليه أن المتهم يعمل بالنيابة العامة لأنه رآه مرة أو أكثر في مكتب أحد وكلاء النائب العام، فإن ذلك لا يعد من قبيل انتحال اسم كاذب أو صفة غير صحيحة.
تطبيقا لذلك قُضي في فرنسا بأن المتهم الذي كان يعمل مندوبا لمحل تجاري ثم انقطعت علاقته بهذا المحل لا يرتكب جريمة النصب إذا سلمه المجني عليه مبلغا من النقود بهذه الصفة معتقدا على غير الحقيقة أنه ما زال على عمله القديم، طالما لم يقم المتهم بسلوك إيجابي لتأكيد ذلك ( ).
ويلاحظ على هذه الوسيلة من وسائل الاحتيال أنه إذا كان الرجل العادي لا ينخدع بالكذب الصادر من المتهم بخصوص اسمه أو صفته، فإن جريمة النصب ( الاحتيال ) لا تقوم، لعدم وجود الاحتيال. فلا يقع الشروع في جريمة النصب ( الاحتيال ) إذا كان المتهم يدعي أنه ضابط بوليس ولا يظهر من ملبسه ومظهره أنه كذلك( ).
ومن الضروري التفرقة بين الزعم بالاختصاص من الموظف العام الذي تقوم به جريمة الرشوة وبين ادعاء صفة غير صحيحة والذي تقع به جريمة الاحتيال. هذه الجريمة هي التي تقوم وليست الرشوة إذا لم يكن الفاعل موظفا عاما أو كان موظفا عاما بجهة أخرى غير التي يزعم اختصاصه بعمل فيها، لأنه في هذه الحالة الأخيرة يعتبر شخصا عاديا وليس موظفا في هذه الجهة.
وبناء عليه فإن الاحتيال يقوم بمقتضى هذه الوسيلة عن طريق :
- انتحال اسم كاذب
- انتحال صفة غير صحيح
(أ) انتحال اسم كاذب :
إذا ادعى شخص كذبا اسما لشخص معروف، فإن جريمة الاحتيال تقوم إذا تمكن بذلك من الاستيلاء على نقود منه. وقد يكون الادعاء قاصرا على الانتماء إلى عائلة معينة. وقد يكون الاسم لشخص من الأثرياء أو لشخص من المسئولين أو غير ذلك مما كان له الأثر في أن يثق المجني عليه فيه وينقده أموالا.
غير أن التسمي باسم الشهرة لا يعتبر انتحالا لاسم كاذب. طالما لم يعمل المتهم على أن يلتبس الأمر على المجني عليه.
ويلاحظ أن انتحال الاسم الكاذب إذا كان مكتوبا ووقع عليه المتهم فإنه يرتكب جريمة التزوير في حالة تعدد معنوي مع جريمة النصب ويعاقب على أشدهما. فعقوبة التزوير في أوراق عرفية هي الحبس مع الشغل بينما عقوبة الاحتيال هي الحبس. أما التزوير في أوراق رسمية فهي جناية وبالتالي أشد من عقوبة الاحتيال .
(ب) انتحال صفة كاذبة :
لم تضع المادة 339ع. أ. تعريفا للصفة غير الصحيحة ولكن أحكام القضاء أعطت أمثلة لهذه الصفة مثل ادعاء الوظيفة أو المهنة أو القرابة سواء قرابة النسب أو المصاهرة ( ) .
فمن قبيل الادعاء بصفة كاذبة أن ينتسب شخص كذبا إلى مهنة كمن يدعي أنه طبيب أو محام. وقد قُضي بوقوع جريمة النصب ممن يدعي أنه تاجر إذا توصل بذلك إلى الاستيلاء على منقول مملوك للغير( ). كما قُضي في فرنسا بأن من يدعي أنه عاطل عن العمل ويتوصل بذلك إلى الحصول على تعويضات البطالة، فإنه يرتكب جريمة الاحتيال( ). كما قُضي في مصر بأن من ذهب إلى زوجة وادعى أنه موفد من قيل زوجها لأخذ شيء فصدقته وأعطته إياه، يرتكب جريمة النصب باعتبار أنه انتحل صفة غير صحيحة وهي صفة الوكالة( ).
ولكن القضاء الفرنسي لم يعتبر ادعاء الشخص بأنه بالغ مع أنه قاصر أو أنه دائن أو مالك من قبيل انتحال صفة غير صحيحة( ). كما قُضي في مصر بأن من يدعي بأنه مالك للشيء المفقود لا يعد منتحلا صفة غير صحيحة ولا ينسب إليه النصب بهذا الوصف ( ) .
ويثير الادعاء بصفة الموظف أو بأن الموظف يختص بالعمل المطلوب في نظير فائدة معينة مشكلة التمييز بين جريمة النصب وجريمة الرشوة. بادئ دي بدء يتعين القول بأن الزعم بالاختصاص يعاقب عليه بوصف جناية الرشوة وليس بوصف جنحة النصب، ذلك أن المادة 236 عقوبات تنص على أنه " يُعاقب بالسجن مدة لا تجاوز خمس سنين كل موظف عام أو مكلف بخدمة عامة طلب أو قبل لنفسه أو لغيره عطية أو مزية من أي نوع أو وعدا بشيء من ذلك لأداء عمل أو للامتناع عن عمل لا يدخل في أعمال وظيفته. وقد انتهت محكمة تمييز دبي إلى القول بوقوع النصب من منتحل الوظيفة العامة( ). وبناء عليه ، فإن هناك فارقا بين الزعم بالوظيفة الذي تقع به جنحة الاحتيال والزعم بالاختصاص ( أي من موظف غير مختص ) والذي تقع به جناية الرشوة.


المبحث الثاني
تسليم مال منقول مملوك للغير

- ضرورة التسليم :
التسليم في النصب له أهمية، ذلك أن به تقع الجريمة تامة . فإذا استخدم الفاعل وسيلة احتيالية لكن المجني عليه لم يقم بتسليم المال لسبب خارج عن إرادة الفاعل، فإن ما بدر من الفاعل هو الشروع في النصب المعاقب عليه بنص خاص لأن النصب جنحة.
والتسليم كما يقوم بالمناولة اليدوية يمكن أن يتم لو أن المجني عليه قد أصدر أمرا إلى البنك بتحويل مبلغ من حسابه إلى حساب المتهم الذي احتال عليه ( ) . 
والاحتيال وحده لا يكفي لوقوع جريمة الشروع في الاحتيال. فإذا كان الاحتيال يرمي إلى الحصول على ميزة أو منفعة مثلا وليس مالا منقولا، فإن الشروع في النصب لا يقوم . ذلك أن الشروع هو جريمة موقوفة أو جريمة خائبة كانت ستتم لولا سبب خارج عن إرادة الفاعل. أما في هذه الحالات، فإن حصول الفاعل على الميزة أو المنفعة لا تقوم به جريمة الاحتيال تامة. وبالمثل إذا كان المال محل الاحتيال مملوكا للفاعل واحتال لاسترداده من الغير فلا نصب إذا تم هذا الاسترداد. ولا شروع إذا خاب أثره وكذلك لا يتوافر الاحتيال ولا الشروع فيه إذا انتحل شخص صفة غير صحيحة لحمل بائع على تقسيط الثمن وعجز عن دفع باقي الأقساط لأن البضاعة التي تسلمها المشتري سلمت على سبيل البيع( ). أما الاحتيال فكانت غايته ليس الحصول على البضاعة ولكن قبول البائع تقسيط الثمن. فلا نستطيع اعتبار تقسيط الثمن من قبيل تسليم شيء من البائع إلى المشتري. ومن نفس المنطق فإن جريمة الاحتيال لا تقوم إذا أوهم شخص رجل الجمارك بأن قيمة للبضاعة أقل من الحقيقة وتمكن بذلك من دفع رسم أقل مما ينبغي. فالمتهم هنا لم يحصل على شيء من الجمارك. أما ما حصل عليه المتهم من أوراق التخليص من الجمارك، فإنه قد حررت بقيمة ما دفعه بالفعل وليست بقيمة أكبر.
ويثار التساؤل حول وجود التسليم إذا احتال شخص على آخر ليقوم بالتوقيع على عقد من العقود أو سند من السندات إذا أحضر المتهم السند وعرضه على المجني عليه وأقنعه بالاحتيال أن يوقع على هذا السند، هل ينتفي التسليم ؟ وبالمثل يثار التساؤل إذا أوهم المتهم ورثة المتوفى بأن مورثهم باع لهم عقارا بعقد ابتدائي وأقنعهم بالذهاب معه لتسجيله في الشهر العقاري، هل يعد ذلك تسليما ؟ الحقيقة أن السند الذي حصل عليه المتهم مختلف، بعد تسجيله ، عن ذلك الذي كان عليه العقد الابتدائي، ومن ثمّ نستطيع القول بأن هناك تسليما. وقد قُضي فعلا بأنه إذا صدر من المتهم احتيال وكان من نتيجته أن وضع المجني عليه إمضاءه على السند، فإن ذلك يتحقق معه التسليم لأن السند أصبح مختلفا عن السند الأول الذي كان مع المتهم( ). وقد حسمت المادة (399) عقوبات اتحادي هذه المسألة بقولها " كل من توصل إلى الاستيلاء .. على مال أو سند أو توقيع هذا السند ....".
وإذا مارس المتهم احتيالا وأقنع بذلك المحكمة فتحصل على حكم لصالحه. هل يعد ذلك من قبيل الاحتيال لأن المتهم قام بالاحتيال على القاضي بتقديمه مثلا مستندات مزورة أو شهود زور أقنعوا المحكمة بصحة دعواهم. يذهب اتجاه في الفقه إلى ذلك( ) ، بينما ذهب اتجاه آخر إلى نفي تهمة النصب على أساس أن مهمة القاضي هي فحص المستندات والتحقق من صحة الشهود. هذا بالإضافة إلى صعوبة القول عن حكم حاز قوة الأمر المقضي به أنه وليد نصب، بل الفرض أنه عنوان للحقيقة ورمز للعدل. والحقيقة أنه من الناحية العملية لا نحتاج إلى تجريم النصب إذا ثبت أن الأوراق مزورة أو ثبت أن هناك شاهد زور. فثمة تجريم للتزوير وتجريم لشهادة الزور وكذلك رشوة لشاهد الزور.
وإذا كان يلزم التسليم لوقوع جريمة الاحتيال تامة، فإن السؤال الذي يثار هو: هل يلزم في التسليم أن يصدر من شخص أم أنه من الممكن تصور التسليم من آلة ؟ وهل يشترط في التسليم أن يكون ناقلا للحيازة الكاملة أو أنه يكفي أن يكون ناقلا للحيازة الناقصة أو اليد العارضة ؟
أثيرت المشكلة الأولى في حالة التسليم الذي يصدر من أجهزة التوزيع الآلية. فتلجأ بعض البنوك إلى إعطاء كارت لعملائه ليتعامل مع شباك التوزيع الأوتوماتيكي. فإذا قام العميل بسحب مبلغ أكثر مما له في حسابه ، فهل يصدر منه نصب بسبب الاحتيال الذي يمارسه نحو الآلة ويتمثل في تقديم كارت البنك ؟
ذهب رأي إلى أن النصب لا يكون إلاّ بإقناع شخص وبالتالي فلا نصب يقع في هذه الحالة، وذهب آخرون إلى أن الاحتيال يقوم طالما ليس في القانون ما يستلزم أن يصدر التسليم من إنسان. غير إن محكمة النقض الفرنسية قد قضت بعد تردد بأن هذا السلوك لا تقوم به جريمة النصب تأسيسا على أن ما قام به العميل من سحب أكثر مما يملكه في حسابه يرجع إلى نقص في كفاءة آلة التوزيع التي يجب أن تزود بمعلومات عن حساب كل عميل ولا تقوم بصرف ما يزيد على الحساب( ).
ولم ترجح المحكمة الحجة التي بمقتضاها لا تقوم جريمة الاحتيال إلا إذا كان التسليم من إنسان وليس من آلة( ). والدليل على ذلك أن القضاء الفرنسي حكم بوقوع النصب إذا أدخل المتهم قطعة معدنية بدلا من النقود في جهاز " الباركومتر " لإيقاف سيارته بطريقة قانونية في الشارع( ). وبالمثل فإن إدخال قطعة معدنية بدلا من النقود في جهاز التليفون اعتبره القضاء الفرنسي مشكلا لجريمة الاحتيال إذا تمكن المتهم من التحدث في التليفون بفضل هذه المناورة( ). غير أن إدخال قطعة معدنية في جهاز توزيع مشروبات أو سندوتشات يعد مكونا لجريمة السرقة على اعتبار أن إدخال هذه القطعة من قبيل السرقة مع استعمال مفاتيح مصطنعة. وهنا نلاحظ أن الوسيلة التي استخدمها المتهم هي نفسها إدخال قطعة معدنية بدلا من النقود. ومع ذلك فإن القضاء الفرنسي اعتبرها تارة من قبيل النصب وتارة أخرى من قبيل السرقة ، ناهيك عن أن المتهم الذي أدخل قطعة معدنية في جهاز " الباركومتر " لم يحصل على مال منقول، بل ما حدث هو أن مؤشر هذا الجهاز قد تحرك بحيث يشير إلى أن المتهم دفع نقودا. وأصبح وقوف السيارة غير مخالف عندئذ. هذا على خلاف حالة التليفون ، ذلك أن المتهم استهلك الكترونيات عند الاتصال وهو ما يُعد مالا منقولا في قضاء النقض المصري( ). غير أنه لا يخفى أن جريمة النصب تقع - وفقا للقانون - الفرنسي عند حصول المتهم على خدمة، ويعتبر القضاء الفرنسي إشارة الباركومتر إلى وقت معين من قبيل الخدمات ، لذلك قضى بوقوع جريمة الاحتيال.
وإذا أتينا إلى الشق الآخر من أوصاف التسليم لنتساءل: هل يلزم أن يكون ناقلا للحيازة الكاملة أم يكفي أن يكون ناقلا للحيازة الناقصة أو اليد العارضة ؟ لا يتصور الرأي الراجح في جريمة الاحتيال أن يكون التسليم فيها ناقلا للحيازة الناقصة أو اليد العارضة لأنه في الحالة الأولى يرتكب الفاعل جريمة خيانة الأمانة إذا تملك المال المنقول الذي أؤتمن عليه ويرتكب السرقة إذا تملك ما كان له يد عارضة عليه. أما إذا لم يتملك الفاعل المنقول كما في حالة الحيازة الناقصة ولكن اكتفى باستعمال الشيء كمن يحتال على شخص لكي يستعير منه ماكينة ري لاستخدامها وردها بعد ذلك، فإن هذا لا يقوم به النصب ولكن يقع به التدليس المدني. ويرجع السبب في ذلك إلى أنه يلزم توافر نية التملك في الجريمة. فالاحتيال اعتداء على الملكية وهو ما لا يتحقق في الحالة سابقة الذكر( ).
- المال محل التسليم :
لا تقع جريمة الاحتيال إلاّ على مال ذي قيمة مالية. فإذا توصل الجاني بالاحتيال إلى الاستفادة من منفعة، فإن جريمة الاحتيال لا تقع. ومن أمثلة ذلك من يظهر بطاقة تفيد أنه ضابط شرطة لمحصل الاتوبيس أو القطار، فلا يطالبه بدفع ثمن الانتقال. ذلك أن السفر من الخدمات وليس من الأموال. أما إذا أعطاه " الكمسري " تذكرة مجانا فإن جريمة النصب تقوم ، ذلك أن التذكرة مال منقول .
أما من يؤجر سيارة دون دفع الأجرة، فإنه يعاقب بنص خاص وفقا للمادة 395 ع.أ. والتي تعاقب على الحصول على خدمات كالركوب في سيارة أجرة بدون دفع الأجرة المستحقة. وتطبيقا لذلك أيضا قُضي بأن من يوهم سائق سيارة خاصة بأن مالك السيارة يطلب منه أن ينقله من مكان إلى مكان آخر فانخدع السائق وفعل ما طلب منه لا يرتكب جريمة النصب( ).
وكل ما ليس شيئا ماديا لا يصلح لوقوع جريمة الاحتيال. فمن يحتال على أقارب امرأة ليتوصل إلى الزواج منها لا يرتكب جريمة الاحتيال. ولكن يجوز طلب إبطال العقد للتدليس.
ومن ناحية أخرى تتفق جريمة الاحتيال مع جريمة السرقة في أن محل الجريمة منقول وليس عقارا. فمن يحتال على شخص ويتمكن بذلك من الانتفاع بقطعة أرض أو الاستيلاء عليها لا يعد مرتكبا لجريمة النصب. ولكن تقع هذه الجريمة إذا تمكن الجاني من الحصول على المستندات الخاصة بالعقار الموجود تحت يد المجني عليه. فمحل النصب هو المستندات وهي طبعا من المنقولات.
هذا المال المنقول يتعين أن يكون مملوكا للغير، فلا يقوم الاحتيال إذا استرد الدائن بوسيلة احتيالية مالا معينا لدى مدينه. أما إذا احتال الدائن على مدينه للحصول منه على مبلغ من المال يساوي قيمة ما عليه من دين يماطل في سداده، فإن قضاءا اتجه إلى عدم وقوع جريمة الاحتيال استنادا إلى حدوث مقاصة بين الدينين( وهو ما يسمح به القانون المدني " مادة 368 معاملات اتحادي"( ). غير أننا لا نوافق على هذا الحكم لأن أسلوب استرداد الدائن لدينه قد تم بطريقة غير قانونية بسبب الاحتيال. فإن كان المتهم قد استرد شيئا معينا بالذات فإن الاحتيال لا يقوم طالما أن المال ملك له. أما إذا تحصل على مبلغ من المال، فإن جريمة الاحتيال تقوم ولا يجديه بعد ذلك أن يتمسك بالمقاصة بين الدينين لأن دينه نشأ بطريق غير مشروع، ولذلك قُضي بوقوع النصب في حالة مماثلة ( ).
- مدى اشتراط الضرر في الجريمة :
هل يشترط لوقوع الجريمة تحقق الضرر ؟ تنص المادة 399 ع. أ. على عقاب " كل من توصل إلى الاستيلاء على مال منقول أو سند .. وكان من شأن ذلك الإضرار بغيره . " . هذا النص صريح في عدم تطلب شرط الضرر في الجريمة. فيكفي أن يكون هذا الضرر محتملا. وهذا يتفق وطبيعة جريمة النصب التي لا تقع فقط على الملكية كما هو الحال بالنسبة للسرقة، ولكن تقع أيضا اعتداء على الإرادة. فالجاني قد يضلل المجني عليه كي يوافق على التعاقد معه. تطبيقا لذلك قُضي بوقوع جريمة النصب ممن يخدع عميلا ليتعاقد مع شركة تأمين غير التي أراد العميل أن يتعاقد معها. ولا يحول دون وقوع الجريمة أن هذه الشركة ذات مركز مالي مضمون وأن شروط التأمين مماثلة بين الشركتين( ). كما قُضي بوقوع جريمة النصب ممن حصل على قرض بطريق الاحتيال ولو ثبت أنه قادر على الدفع( ) .


المبحث الثالث
علاقة السببية بين الاحتيال والتسليم
يقصد بعلاقة السببية في هذا المقام أن يكون تسليم المنقول قد تم بناء على تأثر واقتناع من المجني عليه بما قام به الفاعل من احتيال نحوه .
وللقول بتوافر علاقة السببية يلزم توافر شرطين :
الشرط الأول - تسليم المنقول بشكل لاحق على الاحتيال :
لا تتوافر علاقة السببية إذا كان التسليم سابقا على الاحتيال( ). فإذا كانت الواقعة تتلخص في أن مديرا لأحد البنوك قد وافق على منح أحد رجال الأعمال تسهيلات ائتمانية بناء على شيكات أعطاه بعضها قبل منح هذه التسهيلات وتعهد بتقديم الباقي بعد حصوله على التسهيلات. ولما حصل عليها قدم باقي هذه الشيكات التي اتضح أنها بدون رصيد، فإن جريمة النصب لا تقوم لأنه تحصل على التسهيلات الائتمانية قبل أن يمارس احتيالا بتقديم شيكات بدون رصيد. يضاف إلى ذلك أن استخدام شيكات بدون رصيد ليس من قبيل الوسائل الاحتيالية، ذلك أنها لا تتضمن بالضرورة أن لها رصيدا .
وبالمثل إذا كان الفاعل يحوز المنقول حيازة ناقصة قبل الاحتيال فلا تقوم علاقة السببية وبالتالي لا تقوم جريمة الاحتيال ولا الشروع فيها. غير أن الجريمة تقوم إذا تحصل الفاعل من المجني عليه على سند ملكية لهذا الشيء، لأن الجريمة ترد عندئذ على سند الملكية وليس على المنقول نفسه. فسند الملكية هو أيضا منقول.
الشرط الثاني : عدم علم المجني عليه بالحقيقة :
إذا مارس الفاعل احتيالا على المجني عليه وقام الأخير بتسليم المنقول على الرغم من علمه بالحقيقة، فإن التسليم لا يكون مرتبطا بالاحتيال بعلاقة السببية. فما قام به المجني عليه من تسليم للمنقول لا بد له من باعث آخر غير الاقتناع. فقد يرمي المجني عليه إلى ضبط المتهم متلبسا. عندئذ لا يحاسب المتهم إلاّ عن شروع وليس عن جريمة تامة ( ) .
الشرط الثالث : أن يكون الاحتيال من شأنه التسليم
إذا لم يكن الاحتيال من شأنه أن يؤدي إلى التسليم وفقا للمجرى العادي للأمور، فإن معنى ذلك أن هناك باعثا آخر للمجني عليه من تسليم المنقول. فقد قُضي بأنه إذا ادعى شخص بأنه مخبر بالبوليس واستولى بهذا الادعاء على مبلغ من النقود لا يكفي لإدانته عن جريمة الاحتيال طالما لم يوهمه باستعمال طرق احتيالية أنه يستطيع أن يلبي خدمة له في موضوع معين( ). فتسلم المال قد يكون على سبيل كسب الصداقة مع هذا الذي ادعى أنه مخبر وهو ما يثبت أن علاقة السببية منقطعة بين الاحتيال والتسليم. فلا تقوم الجريمة ولا حتى الشروع فيها على أساس أن الفاعل نفسه لم يقصد الحصول على مال وإنما أراد التفاخر. أما ما قام به المجني عليه من تسليم، فإنه عمل تطوعي من ناحيته لا يُسأل الفاعل عنه.
ومن نفس المنطق قُضي بعدم وقوع الاحتيال إذا أعطى المجني عليه شخصا مبلغا من المال بصفة إحسان لأنه من الفقراء وكان هذا الشخص قد ادعى أنه ابن عم مأمور المركز( ). فعلاقة السببية لا تقوم بين انتحال اسم كاذب وبين دفع المبلغ إذا كان الشاكي من عادته أن يحسن إلى الفقراء. وكذلك قُضي بأنه إذا كان المجني عليه يعتقد أن أعمال السحر هي من الدجل والشعوذة وأنه لم يسمح للمتهم بالحضور إلى المنزل لإتيان هذا العمل إلاّ لإقناع زوجته بصحة ما يعتقده فإن تسليمه المال إلى المتهم ليس بينه وبين الاحتيال علاقة سببية ( ).






المبحث الرابع
الركن المعنوي في جريمة الاحتيال

الاحتيال جريمة عمدية، ويعني هذا أنه يلزم توافر العلم والإرادة بخصوص النشاط والنتيجة .
أولا - العلم :
يلزم أن يكون الفاعل عالما أنه يمارس احتيالا أي أنه كاذب، فيلزم مثلا أن يكون عالما أن العقار أو المنقول الذي يتصرف فيه هو غير مملوك له. فإذا كان يعتقد أنه هو المالك فلا يقوم الاحتيال، كمن يشتري عقارا بعقد ابتدائي وقام ببيعه. فإذا كان البائع الأول قد قام ببيعه إلى شخص آخر وسجل عقده ، فإن المشتري الأول لا يصبح مالكا بمقتضى عقده الابتدائي. ولكن الجهل أو الغلط في قواعد القانون المدني ينفي القصد الجنائي وبالتالي جريمة النصب لأنها عمدية. فيجوز الاعتذار بالجهل بقانون آخر غير قانون العقوبات.
وبالمثل إذا كان المتهم يعتقد أنه مالك العقار أو المنقول لوجود نزاع جدي بينه وبين شخص آخر، فإن ذلك لا ينفي القصد الجنائي لديه ( ). وبالمثل فإن السمسار الذي يجهل أن البائع لا يملك العقار وتوسط في عملية الشراء لا يعد شريكا في جريمة الاحتيال ( ) .
ثانيا : القصـــد
يلزم توافر إرادة النتيجة وهي الاستيلاء على مال الغير، بالإضافة إلى العلم بالوقائع . فإذا كان غرض المتهم من وراء النصب هو أن يتسلم الشيء للانتفاع به ورده ثانية، فإن جريمة الاحتيال لا تقوم. ومن ذلك ما قُضي به من عدم وقوع الاحتيال إذا انتحل المتهم صفة غير صحيحة لكي يرضي البائع أن يبيع بثمن جزء منه معجل والجزء الآخر مقسط. فقصد الاستيلاء على ثروة الغير غير متوافر في هذه الحالة، حتى ولو عجز عن دفع بقية الأقساط دون قصد منه ( ). ويبقى النزاع خارج دائرة القانون الجنائي ليكتسب الصبغة المدنية .
بيد أنه يكتسب صفة الفاعل في نصب أحد المسئولين في شركة إذا استعمل وسائل احتيالية للتوصل إلى أحقية العاملين في الحصول على مكافآت. ولا يلزم أن يكون التسليم لنفسه فقط .
وفيما يتعلق بالباعث على الاحتيال، تسري القواعد العامة في عدم الاعتداد به، حتى ولو كان الدائن يرمي من وراء الاحتيال إلى أن يسترد قيمة ما له عند مدينه المماطل .
وجدير بالذكر أن محكمة الموضوع تستخلص توافر القصد الجنائي بالإضافة إلى توافر الوسيلة الاحتيالية باعتبارها من المسائل الموضوعية التي تدخل في مجال السلطة التقديرية لقاضي الموضوع بلا معقب عليها من محكمة النقض مادام استخلاصها في ذلك سائغا وله أصل ثابت بالأوراق( ).






الفصل الثاني
العقاب عن الاحتيال

- عقوبة جريمة الاحتيال :
تعاقب المادة 399 ع. أ. على الاحتيال بعقوبة الحبس أو الغرامة. وتجيز المادة ذاتها للمحكمة أن تأمر بوضع الجاني تحت ملاحظة البوليس مدة سنة على الأقل وسنتين على الأكثر .
ويلاحظ أن تنازل المجني عليه عن شكواه بشأن جريمة الاحتيال ليس من أثره انقضاء الدعوى الجزائية، طالما تكاملت عناصر الجريمة، مادام أن الفاعل في تلك الجريمة ليس بين الأصول والفروع أو بين الأزواج ( ).
-عقوبة الشروع في الاحتيال :
تقوم جريمة الشروع في احتيال في الحالات الآتية :
1 - عدم حدوث النتيجة :
إذا لم تحدث النتيجة لسبب لا دخل لإرادة الفاعل فيه، فإن جريمة الشروع في احتيال هي التي تقوم. من ذلك أن ينكشف أمر الاحتيال بسبب ذكاء المجني عليه الذي أدرك عدم صدق المزاعم أو أن يتدخل شخص فيكشف أمر المتهم .
وبناء عليه لا تبدأ الوسيلة الاحتيالية إلاّ إذا اتجه الجاني بالخطاب إلى المجني عليه . استنادا إلى ذلك قضت محكمة تمييز دبي بأن ضبط المتهم متلبسا عند شروعه في قتل زوجته بهدف الحصول على المبلغ المؤمن به على حياتها لا يعد شروعا في ارتكاب الاحتيال للحصول على مبلغ التأمين( ).
2 - انقطاع علاقة السببية :
إذا حدث تسليم المنقول ولكن علاقة السببية كانت منقطعة لسبب آخر، فإن الشروع في النصب هو الذي يقوم. من أمثلة ذلك ما سبق ذكره من حالة التسليم السابق على الاحتيال أو أن يكون التسليم قد حدث بباعث آخر وليس بتأثير الاحتيال كما لو كان بدافع الإحسان والشفقة إلى المتهم أو بدافع كسب المودة والصداقة.
ومن حالات الشروع في الاحتيال أن يكون المجني عليه قد أعد كمينا للمتهم لمساعدة رجال الشرطة للقبض على المتهم متلبسا بارتكاب الجريمة، فعلى الرغم من أن المجني عليه قد سلم المتهم المال، فإن هذا التسليم غير مرتبط بعلاقة السببية بالاحتيال، وإنما كان مرده الرغبة في ضبط المتهم متلبسا بارتكاب الجريمة. لذا قضت المحكمة الاتحادية بوقوع الشروع في نصب إذا كان المجني عليه من مرشدي الشرطة وقد اعد كمينا للقبض على المتهم بالاتفاق مع الشرطة وهو يحتال عليه( ). وقد أكدت المحكمة في هذا الحكم على أنه لا يلزم أن يكون المجني عليه معروفا باسمه، أي أن رجال الشرطة لها أن تحجب اسم المرشد السري عن المحكمة في جريمة الشروع في الاحتيال.
وتعاقب المادة 399 ع. أ. على الشروع في احتيال بالحبس مدة لا تتجاوز سنتين أو بالغرامة.


الباب الرابع
جريمة إعطاء شيك بدون رصيد

- المجني عليه في جريمة الشيك بدون رصيد :
على خلاف غيرها من جرائم الأموال، تقع جريمة إعطاء شيك بدون رصيد ضد المصلحة العامة. تلك هي الثقة اللازمة لتيسير المعاملات التجارية وغيرها والتي تتزعزع لو رفض الأفراد العاديون وكذلك غيرهم من التجار قبول الشيكات كأداة وفاة. فما يريده المشرع هو أن تقوم الشيكات مقام النقود ولا يتأتى ذلك إلاّّ بتجريم كل فعل يمثل مساسا بهذه الوظيفة .
يترتب على ذلك أن المستفيد ليس هو المجني عليه الحقيقي في الجريمة، بل هو مضرور منها. ولا تمثل قيمة الشيك الضرر المباشر في الجريمة هنا وبالتالي لا يقبل من المستفيد أن يطالب باسترداد قيمة هذا الشيك أمام القضاء الجنائي ( ).
وإذا كانت جريمة إعطاء شيك بدون رصيد تقع اعتداء على المصلحة العامة وليس على الملكية، فلا يحول دون وقوعها أن صاحب الشيك، وهو المدين وفى للمستفيد بدينه ولكنه لم يسترد الشيك منه. فيلزم في كافة الأحول أن يوجد رصيد كاف وقائم وقابل للسحب طالما ظل الشيك موجودا.
فلا يلزم أن ينشأ ضرر لأحد الأفراد من إعطاء الشيك بدون رصيد ، ذلك أن الجريمة تقع اعتداء على المصلحة العامة . وهي تفترض وجود مثل هذا الضرر الذي لحق بالمصلحة العامة بسبب عدم صرف الشيك .
فليست تلك الجريمة من جرائم الاعتداء على الملكية. ويترتب على ذلك نتيجتان : الأولى- أن الشيك أداة منفصلة عن سبب وجوده، عقدا كان أو دينا سابقا عليه. والثانية - أنه يلزم لوقوع الجريمة توافر نية التملك.
وعلى خلاف جريمة النصب، تقع جريمة إعطاء شيك بدون رصيد دون الاعتداد بعلم المجني عليه. فحتى ولو علم المجني عليه بأن الشيك بدون رصيد، فإن الجريمة تقع رغم ذلك لأنها اعتداء على المصلحة العامة وليست اعتداء على ملكيته ( ) .


الفصل الأول
الشرط المسبق في الجريمة : وجود شيك
تقوم جريمة إعطاء شيك بدون رصيد على أساس أن هناك صكا اكتسب صفة الشيك . فالقانون الجنائي يحمي – بهذا التجريم – الشيك دون غيره من الأوراق كالكمبيالة والسند الأذني .
وتعرف المادة ( 483) معاملات تجارية اتحادي الشيك بقولها " الشيك ورقة تجارية تتضمن أمرا صادرا من الساحب إلى المصرف المسحوب عليه بأن يدفع في اليوم المبين فيه كتارخ لإصداره مبلغا معينا من النقود لإذن شخص ثالث هو المستفيد أو لحامله ".
ويختلف مفهوم الشيك عن الكمبياله على ما حددته المادة ( 480) معاملات تجارية بقولها" الكمبيالة ( سند السحب ) ورقة تجارية تتضمن أمرا من الساحب إلى المسحوب عليه بأن يدفع مبلغا معينا من النقود بمجرد الاطلاع أو في تاريخ معين أو قابل للتعيين لإذن المستفيد ".
- شروط الشيك :
الأصل أنه يُرجع إلى قانون المعاملات التجارية لتحديد شروط الشيك. فتنص المادة (596) منه على البيانات التي يتعين أن يتضمنها الشيك بقولها : " يشتمل الشيك على البيانات الآتية :
1- لفظ شيك مكتوبا في متن الصك ، وباللغة التي كُتب بها .
2- أمر غير معلق على شرط بوفاء مبلغ معين من النقود
3- اسم من يلزمه الوفاء ( المسحوب عليه ).
4- من يجب الوفاء له أو لأمره
5- مكان الوفاء
6- تاريخ إنشاء الشيك ومكان إنشائه
7- توقيع من أنشأ الشيك ( الساحب ).
وقد اشارت المادة ( 597) معاملات تجارية إلى أن هذه البيانات جوهرية بقولها : " الصك الخالي من أحد البيانات المذكورة بالمادة السابقة لا يعتبر شيكا إلاّ في الحالات الآتية :
1- إذا خلا الشيك من بيان مكان الوفاء اعتبر المكان المبين بجانب اسم المسحوب عليه مكانا للوفاء ...
2- إذا خلا الشيك من بيان مكان الإنشاء اعتبر منشأ في المكان المبين بجانب توقيع الساحب ..... ".
مما سبق يتبين أن شروط الشيك تتلخص في التالي :
1 – شرط ثنائية الأطراف :
لا يستلزم قانون المعاملات التجارية ثلاثية الأطراف في الشيك، أي أنه لا يلزم أن يتضمن الشيك اسما مختلفا للساحب يختلف عن المستفيد ، والمسحوب عليه. فيجوز أن يكون الساحب هو نفسه المستفيد. بيد أنه لا يجوز أن يكون المسحوب عليه هو نفسه الساحب إلاّ إذا تعلق الأمر بشيك يسُحب بين فروع البنك الواحد، فهذا ما تجيزه المادة (604/3) معاملات تجارية. فتنص المادة 604 معاملات تجارية على أنه " 1- يجوز سحب الشيك لأمر ساحبه نفسه ، 2- ويجوز سحبه لحساب شخص آخر ، 3- ولا يجوز سحبه على ساحبه نفسه إلاّ في حالة سحبه بين فروع المصرف الواحد بعضها البعض أو بينها وبين المركز الرئيسي للمصرف، وبشرط أن يكون الشيك المسحوب مستحق الوفاء لحامله ".
وعلى الرغم من أن قانون المعاملات التجارية يخلو من نص في الحالة التي يتحد فيها المستفيد والمسحوب عليه، فإن المحكمة الاتحادية العليا رأت أن ذلك لا ينفي عن الورقة صفة الشيك ولا يحولها إلى حوالة مصرفية، مخالفة في ذلك ما انتهت إليه محكمة الاستئناف ( ). كما انتهت محكمة تمييز دبي إلى النتيجة ذاتها ( ). وكثيرا ما يحدث ذلك عندما يقدم البنك لعميله قرضا أو تسهيلات ائتمانية ويستكتب هذا العميل شيكات مسحوبة على حساب العميل لديه لصالح البنك (أي يمثل فيها هذا البنك مستفيدا ).
2- قيمة الشيك مبلغ من النقود :
الشيك هو أمر من الساحب إلى المسحوب عليه أن يدفع الى المستفيد مبلغا من النقود . وبناء عليه لا يجوز أن يكون محل الشيك شيئا آخر سوى النقود؛ فلا يجوز أن يكون محل الشيك إعطاء بضاعة معينة .
ويصح الشيك الذي يصدر على بياض بالنسبة لقيمته أي مع عدم كتابة قيمته، على أن يقدم بعد استيفاء ذلك البيان. فلا يصح الشيك إذا قُدم إلى الجهة المختصة (البنك للصرف أو النيابة للتبليغ عن الجريمة) إلاّ بعد استيفاء ذلك البيان. ويعتبر صدور الشيك على بياض تفويضا من الساحب للمستفيد في كتابة مبلغ الشيك على ما قضت به المحكمة الاتحادية العليا( ) ومحكمة التمييز بدبي( ).
وعادة ما تشكل قيمة الشيك دينا سابقا في ذمة الساحب، غير أن الشيك ورقة منفصلة بذاتها لا يجوز إثبات عكسها بأوراق أخرى كعقود بين الطرفين، ذلك أن المشرع أراد للشيكات أن تقوم مقام النقود. بل إن الشيك يصح على الرغم من سوء نية المستفيد وعلى الرغم من رفض دعواه المدنية التي رفعها على الساحب مطالبا إياه بالوفاء بقيمة الشيك ، وقد أكدت أحكام تمييز دبي على هذه النتيجة( ).
ورغم ذلك فإن الشيك على بياض يمكن أن يتعسف المستفيد من تفويض الساحب له في تكملة بيان قيمة الشيك، فنصبح أمام خيانة أمانة، ولا تقع جريمة إعطاء شيك بدون رصيد ، كما لو أعطى الساحب المستفيد شيكا على بياض على أن يكتب فيه قيمة البضاعة التي سوف يرسلها له. فإذا قام المستفيد بكتابة مبلغ يزيد على المتفق عليه وكان يزيد على رصيد الساحب، فإن جريمة إعطاء شيك بدون رصيد تعود لفعل المستفيد إخلالا بالأمانة. وقد انتهت محكمة تمييز دبي إلى هذا المفهوم عندما اعتبرت تجاوز المستفيد لحدود التفويض دفعا جوهريا من شأنه أن يدرأ مسئولية الساحب( ).
3- المسحوب عليه مصرف :
تستلزم المادة ( 598) من قانون المعاملات التجارية أن يكون المسحوب عليه مصرفا ، وذلك حتى تكتسب الورقة صفة الشيك ، فتنص المادة السابقة على أنه " 1- يجب أن يُسحب الشيك الصادر في الدولة والمستحق الوفاء فيها على أحد المصارف ". فما يتم تداوله بين الأفراد فقط من أوراق دون أن يكون المسحوب عليه بنكا لا يسري عليها صفة الشيك ، ولا تتمتع بالحماية الجزائية.
4-كتابة لفظ " شيك " عليه :
لا تكتسب الورق صفة الشيك في قانون المعاملات التجارية الاتحادي ألاّ إذا كان مدونا عليها كلمة " شيك" كأن يكتب عليها " شيك رقم ... " أو ادفعوا بموجب هذا الشيك ... . فتنص المادة (596) معاملات تجارية على أنه " يشتمل الشيك على البيانات الآتية : 1- لفظ شيك مكتوبا في متن الصك وباللغة التي كُتب بها ... " . وتنص المادة (597) معاملات تجارية على أن " الصك الخالي من أحد البيانات المذكورة بالمادة السابقة لا يعتبر شيكا إلاّ في الحالات الآتية : 1- إذا خلا الشيك من بيان مكان الوفاء ... 2- إذا خلا الشيك من بيان مكان الإنشاء ...".
وبالتالي فإن هذا البيان يُعد من الشروط الشكلية التي يتعين توافرها لاكتساب صفة الشيك في قانون المعاملات التجارية. ومع ذلك فإن أحكام القضاء الجزائي تتجه إلى إضفاء صفة الشيك ولو كان خاليا من هذا البيان، استنادا إلى ذاتية المصلحة التي يحميها قانون العقوبات واختلافها عن تلك التي يسعى إلى تحقيقها قانون المعاملات التجارية، حيث يحمي قانون العقوبات ظاهر الشيك. هذا المظهر يتحقق من الاطلاع على الشيك الذي يصبح محلا للثقة فيه ولو افتقد ذلك البيان الذي لا يتبينه الشخص العادي عندما يتعامل مع الشيكات. وقد انتهت المحكمة الاتحادية العليا إلى ذلك الرأي في قضائها( )، كما اتجهت محكمة تمييز دبي إلى النتيجة ذاتها ( ).

5- التوقيع : 
لا تتوافر صفة الشيك إذا لم تكن الورقة ممهرة بتوقيع شخص معين. وبالتالي فإنه إذا أنكر المتهم أن التوقيع قد صدر منه فإنه يتمسك بتزوير الشيك، ومن واجب المحكمة أن تحيل الأمر إلى خبير للخطوط، فإن لم تفعل كان حكمها منطويا على إخلال بالحق في الدفاع، الامر الذي يستوجب نقضه( ). غير أنه إذا اعترف المتهم بالتهمة فإنه لا يجديه أن يعود إلى الطعن بالتزوير في بيان من بيانات الشيك مثل التوقيع أو التاريخ ( ).
وإذا ا اتفق الساحب والمستفيد على أن يحمل الشيك توقيعين ومع ذلك قبل المستفيد شيكا بتوقيع واحد، فإن هذا الشيك الأخير تنتفي عنه الحماية الجنائي، وذلك لافتقادة إلى شرط من شروط الشيك حسب ما اتفق عليه الطرفان( ).
6-التاريخ :
يلزم أن يكون الشيك مؤرخا، فتنص المادة (596) معاملات تجارية اتحادي على أنه" يشتمل الشيك على البيانات المطلوبة : ... 6- تاريخ إنشاء الشيك ومكان إنشائه ". ويصح الشيك الذي يصدر دون كتابة تاريخ الاستحقاق فيه ويعتبر ذلك تفويضا من الساحب للمستفيد بأن يكتب التاريخ( )، ويتعين أن يثبت فيه تاريخ معين عند تقديمه، ذلك أن هذا التاريخ هو الذي يستحق فيه الشيك. فإذا تم تقديم الشيك ورفض البنك صرفه بسبب عدم كتابة تاريخ الاستحقاق عليه، فإن الحكم الصادر بالبراءة يكون مستندا إلى صحيح القانون ( ).
وما دام أن الشيك مدون فيه تاريخ معين، فإنه يعبتر أداة وفاء حتى ولو ثبت أنه قد تم إصداره في وقت سابق على التاريخ المدون به( ). وقد قضت محكمة تمييز دبي بأنه لا يجدي المتهم أن يطعن بالتزوير بخصوص تاريخ الشيك ما دام أنه قد اعترف بالتهمة ( ).
ويجوز للساحب أن يسلم الشيك إلى المستفيد دون تحرير بيان التاريخ، ويعتبر ذلك تفويضا من الساحب للمستفيد في كتابة ذلك البيان( ). ومع ذلك فإن القضاء يعتبر تسليم الشيك بدون تاريخ قرينة بسيطة على ذلك التفويض يجوز إثبات عكسها، كما لو كان الشيك قد تم تسليمه إلى شخص ثالث غير المستفيد ضمانا لتسوية نزاع بينهما، أي على سبيل الأمانة ليسترده بعد تسوية النزاع، فلا يحق لمن سُلم إليه أن يقوم بتسليم الشيك إلى سخص ثالث دون احترام شروط الاتفاق بين المتخاصمين( ).
أما إذا كان الشيك يحمل تاريخين، فإنه يفقد صفة الشيك الواجب الوفاء به عند إصداره ويعتبر تاريخ الشيك تاريخا لإصداره. فالشيك ذو التاريخين يتحول إلى صك مديونية( سند إذني )،وهو لا يكتسب صفة الكمبيالة لأن تلك الورقة يجب أن تحمل كلمة " كمبيالة " مكتوبة عليها. وعلى أية حال فإنها تفقد صفة الشيك ولا تقع الجريمة عند عدم وجود رصيد. غير أن الشيك لا يعتبر ذا تاريخين إذا ثبت من التحقيق وأقوال الشهود أن تاريخ تحريره يختلف عن تاريخ استحقاقه( ).
ويُعد من قبيل حمل الشيك لتاريخين تحوله إلى أداة ائتمان وجود تاريخ واحد عليه ثم تعديل هذا التاريخ ولو تم ذلك بموافقة المستفيد بعد فشل الساحب في تدبير المبلغ الذي يداينه به، فإذا خلص الحكم إلى أن الورقة قد فقدت بذلك منذ اللحظة التي تم فيها إضافة التاريخ الثاني إليها وإلى حين تقديمها للبنك مقوماتها كأداة وفاء وانقلبت إلى أداة ائتمان وبذلك تخرج من نطاق تطبيق المادة 401 من قانون العقوبات( ).ولا يغير من ذلك وجود توقيع للساحب بجوار التاريخ اللاحق( ).
فمادام الشيك يحمل تاريخا واحدا، فإنه يكون صحيحا ولا يتم اللجوء إلى ورقة أخرى أو إثبات آخر للنيل منه، مادام أنه صحيح كورقة مستقلة بذاتها. ولا يؤثر في توافر صفة الشيك أنه قد سُلم قبل ميعاد استحقاقه. فمادام أن تاريخا واحدا مدون به، فإنه لا يتحول إلى أداة ائتمان( ).
ويعتبر من قبيل الشيك الذي يحمل تاريخين ذلك الشيك الذي تم التأشير بظهره بما يفيد أنه لضمان التزام معين ويحق للمستفيد فيه أن يقدمه عند عدم الوفاء بهذا الالتزام، ذلك أنه لا يصبح عندئذ واجب الدفع بمجرد الاطلاع عليه. فقد قضت المحكمة الاتحادية العليا بأن الشيك الذي ظهر بالعبارة التالية " أمانة في حالة أخلّ أبو وليد يكون نافذا الشيك ويحق للطرف الأول صرفه في الوقت الذي يراه "( )، يفقد صفة الشيك .

- المبادئ القانونية التي تحكم الشيك أمام القضاء الجزائي :
يمكن القول بأن القضاء الجزائي أرسى مبادئ أساسية تحكم مسألة الشيك الذي تنعطف عليه الحماية التي يقررها قانون العقوبات ، من أهم هذه المبادئ ما يلي :
1- الشيك أداة وفاء وليس أداة ائتمان :
الشيك ورقة مستحقة الدفع وفقا للتاريخ المدون بها. يترتب على ذلك النتائج القانونية التالية:
- العبرة بالتاريخ الثابت بالشيك، هذا التاريخ يدل على أنه قد تم إعطاوه فيه، ولا يجوز إثبات العكس.
- إذا حمل الشيك تاريخين، فإنه يفقد الحماية المقررة له في قانون العقوبات.
- يصح الشيك ولو كان على بياض، ويعتبر ذلك تفويضا من الساحب إلى المستفيد أن يكتب القيمة في المكان المخصص لها وأن يكتب التاريخ إذا كان بيان التاريخ ناقصا
- بيان التاريخ هام ولا يجوز تقديم الشيك دون استيفائه، والاّ كان شيكا غير صحيح، وبالتالي يجب أن يكون مدونا فيه تاريخ استحقاقه عند تقديمه إلى البنك.
2- الشيك ورقة قائمة بذاتها :
الشيك ورقة منفصلة عن التعاملات التي كانت سببا في إنشاء الشيك. وبناء عليه فإنه لا يجوز إثبات عكس ما هو مدون في الشيك من بيانات استنادا إلى عقود بين الطرفين، مادام أن الساحب قد طرح الشيك في التداول أي أجاز للمستفيد أن يقدمه إلى البنك. ذلك أن المشرع قد أراد أن يكون الشيك ورقة قائمة بذاتها. وقد رتبت أحكام القضاء على ذلك نتيجة مؤداها أن النزاع حول سبب تحرير الشيك لا يؤثر في قيام الدعوى الجزائية إذا لم يتم صرفه في تاريخ استحقاقه( ). فإذا كان الشيك يمثل قيمة صفقة بين طرفين ولم يوف البائع بالتزامه بالتسليم، فإن ذلك لا يسوغ منه أن يصدر أمرا إلى البنك بعدم الصرف. فالشيك أصلا منفصل عن سببه، لكي يقوم مقام النقود. تطبيقا لذلك قضت محكمة تمييز دبي بأن إصدار الشيك نتيجة معاملات مشوبة بالتدليس أو صدوره على سبيل الضمان لا أثر له على المسئولية الجنائية( ). كما قضت المحكمة ذاتها بأن الجريمة تقوم ولو كان الشيك ناشئا من علاقة إيجارية وتختص المحكمة الجزائية بنظر الدعوى( ).
3-مبدأ الذاتية :
ويقصد به أن الشيك في مفهوم قانون العقوبات يتميز ببعض خصائص من الذاتية تميزه أحيانا عن الشيك في مفهوم القانون التجاري، وذلك بسبب اختلاف المصالح التي يحميها قانون العقوبات عن تلك التي يسعى القانون التجاري إلى تحقيقها. فهذا القانون الأخير يتخيل الشيك كأداة لتيسير التعاملات بين الأفراد وكذلك بين التجار والشركات التجارية ، أما قانون العقوبات فإنه يرمي إلى توفير الثقة في الشيكات حتى تقوم مقام النقود.
وقد ترتب على ما سبق أن القضاء الجزائي يحمي ظاهر الشيك أحيانا ولو افتقد إلى شرط من شروطه في القانون التجاري كما لو كان غير مدون عليه لفظ " الشيك " ، على ما سبق بيانه.


الفصل الثاني
الركن المادي للجريمة

- النشاط المعاقب عليه ومبدأ الشرعية :
النشاط المعاقب عليه في جريمة إعطاء شيك بدون رصيد يتكون من عنصرين : الأول - فعل الإعطاء والثاني - عدم وجود رصيد. ومعنى ذلك أن أي نشاط آخر لا يتوافر فيه هذان العنصران يفلت من العقاب المقرر لجريمة إعطاء شيك بدون رصيد. فمن أصدر شيكا وكان له رصيد ولكن البنك رفض صرف قيمة الشيك بسبب أنه يتطلب تحرير الشيك على نموذج مطبوع أو لانقضاء مدة معينة دون تقديمه للصرف، فإنه لا يرتكب رغم ذلك جريمة إعطاء شيك بدون رصيد. ولكن هذا لا يمنع من مساءلته عن جريمة النصب إذا توافرت سائر أركانها .
- عناصر الركن المادي :
يتكون الركن المادي في جريمة إعطاء شيك بدون رصيد – على ما تنص عليه المادة 401 ع.أ. - من عدة صور من النشاط المعاقب عليه ؛ هذه الصور هي :
- إعطاء شيك بدون مقابل كاف وقائم وقابل للصرف
- سحب الرصيد بعد الإعطاء
- الأمر بعدم الصرف
- تحرير الشيك أو توقيعه بطريقة تمنع صرفه
- التظهير المعاقب عليه
أولا - إعطاء الشيك بدون رصيد :
المقصود بالإعطاء :
لا يعاقب قانون العقوبات على مجرد تحرير شيك دون طرحه في التداول أي إعطائه للمستفيد. فإذا حرره صاحب الشيك واحتفظ به، فإنه لا يرتكب جريمة إذا كان بدون رصيد.
فإذا طرحه الساحب في التداول أي قدمه إلى المستفيد مع حق هذا الأخير في أن يقدمه إلى البنك، فإن معنى الإعطاء المعاقب عليه يتحقق إذا لم يكن هناك رصيد له. ولا يؤثر في توافر الجريمة أن يكون المستفيد نفسه سيء النية يعلم بأن الشيك بدون رصيد( ). لذا قُضي بصحة الشيك الذي يكون فيه المستفيد من الشيك هو ذاته البنك المسحوب عليه، مما يفيد علم البنك بعدم وجود رصيد كاف للساحب، وكثيرا ما يحدث ذلك عندما يقدم البنك قرضا للساحب مع ضمان حقه بتوقيع العميل على تلك الشيكات .
ويتحقق معنى الإعطاء ولو كان الشيك على بياض، مادام أن تسليم الشيك كان متضمنا الطرح في التداول، ذلك أن عدم كتابة بيان معين كبيان المبلغ أو التاريخ يعتبر تفويضا من الساحب للمستفيد أن يدون تلك البيانات. إلى ذلك انتهت – بحق – المحكمة الاتحادية في أحكامها بقولها " من المقرر أن إعطاء الشيك بتسليمه المستفيد يعني تخلي الساحب عن حيازته ودخوله في حيازة المستفيد وأن توقيع الساحب للشيك على بياض دون إثبات البيانات الأخرى لا يؤثر في صحة الشيك إذ يعتبره أن مصدره قد فوض المستفيد في وضع هذه البيانات "( ).
والفاعل في تلك الجريمة هو من قام بنشاط الطرح في التداول ، أي من قام بالتوقيع على الشيك وليس من يقوم بمجرد المناولة المادية، ذلك لأن الجريمة هي فعل الساحب وليس القائم بالمناولة. وتقع المسئولية الجنائية على القائم بالتوقيع حتى لو لم يكن له مصلحة كمدير شركة يمتلكها شخص آخر وقد خوله بالتوقيع على الشريكات ضمن أعمال الإدارة التي يقوم بها هذا المدير لشركته. كما يُسأل صاحب التوقيع الثاني مع صاحب التوقيع الأول إذا كان الشيك يصدر بتوقيعين( ).
- صور لا يتحقق فيها معنى الإعطاء :
إذا سُلم الشيك على سبيل الأمانة إلى شخص آخر فوضعه هذا الأخير في التداول، فإن الأول لا يكون مرتكبا جريمة إعطاء شيك بدون رصيد. فالإعطاء يتضمن عنصرا معنويا هو نية التخلي عن الشيك. فلا يعد إعطاء معاقبا عليه أن يعطي الساحب الشيك للمستفيد مشترطا عليه ألاّ يضعه في التداول. ومن التطبيقات على يد الأمين على الشيك ما قضت به المحكمة الاتحادية العليا من توافر تلك الصفة " إذا كان تحرير الشيك موضوع الدعوى قد تم ضمانا لتسوية النزاع بينه وبين المستفيد وسلمه دون أن يكون له تاريخ إلى شخص ثالث غير الأخير على سبيل الأمانة بإبصال قدمه ليسترده بعد تسوية النزاع "( ).
كما أن معنى الأمانة يتحقق إذا تغيرت يد المستفيد على الشيك من صاحب الحق في تقديم هذا الشيك إلى أمين عليه . بذلك قضت المحكمة الاتحادية العليا استنادا إلى " المادة (3) من الاتفاقية المبرمة بين .... و .... تلزم الشاكي بإعادة الشيكات الثمانية التي تمت جدولتها بعد استلامه للدفعة النقدية البالغة ... درهم وتحصيله الشيكات البديلة بالأرقام ..و ... ، وذلك دون عرضها على المصارف المسحوب عليها أو تظهيرها إلى طرف ثالث، إلاّ أن الشاكي وبعد استلامه للشيكات البديلة وصرف قيمتها رفض إعادة الشيكات المعنية وقدمها للمصارف المسحوب عليها "( ).
وبالمثل فإن الشيك المكتوب على بياض الذي سُرق وقام سارقه بوضع اسمه كمستفيد منه ووضعه في التداول لا يجعل الساحب مسئولا عن جريمة إعطاء شيك بدون رصيد( ). وما يُقال عن السرقة يُقال عن الفقد وكذلك إكراه الساحب على الكتابة.
وكذلك فإنه إذا كان الشيك محل الدعوى قد تحصل عليه الشاكي بالاحتيال من المتهم، فإنه لا محل لمساءلة المتهم عن جريمة أعطاء شيك بدون رصيد.وإذا كانت الدعوى لا تزال منظورة أمام محكمة أخرى عن الاحتيال، فإن من واجب المحكمة التي تحاكم المتهم عن أنه " أعطى بسوء نية للمستفيد ... الشيك رقم ... بقيمة ... دون أن يقابله رصيد قائم وقابل للسحب " أن توقف نظر الدعوى حتى ينتهي الفصل في الدعوى الرفوعة عن الاحتيال تطبيقا للمادة (149) إجراءات جزائية اتحادي التي تنص على أنه " إذا كان الحكم في الدعوى الجزائية يترتب على نتيجة الفصل في دعوى جزائية أخرى وجب وقف الأولى حتى يتم الفصل في الثانية "( ).
وبالمثل لا تقع جريمة خيانة الأمانة إذا كان تسليم الشيك على سبيل الأمانة لكي يقوم المستلم بتسليمه إلى صاحب الحق، فبدلا من ذلك قام باختلاسه لنفسه وملأ بيانات ذلك الشيك الذي على بياض واضعا اسمه عليه. بذلك قضت المحكمة الاتحادية العليا – بحق – استنادا إلى أن الشيك عندئذ يعتبر أمانة لدى المستلم وبالتالي فإنه كان من المتعين على محكمة الموضوع أن تمحص دفاع المتهم، فإن لم تفعل كان حكمها مشوبا بالقصور في التسبيب والفساد في الاستدلال والإخلال بالحق في الدفاع بما يوجب نقضه والإحالة( ).
تطبيقا لما سبق قضت المحكمة الاتحادية العليا يعدم تحقق الإعطاء إذا كان الشيك قد أُعطي على سبيل الوديعة لدى أحد المحامين فسلمه إلى الشاكي. في ذلك تقول المحكمة " التسليم في مدلوله القانوني هو مناولة مصحوبة بإرادة التخلي عن الحيازة والملكية لدى الساحب وإرادة اكتسابها لدى المستفيد ويترتب على ذلك أنه إذا ناول الساحب الشيك الذي لا يقابله رصيد إلى مودع لديه، فهو لا يرتب بذلك الجريمة ، فالمودع لديه يحوز الشيك لحساب الساحب ، فهو بذلك لم يخرج من حيازته " ( ).
ويختلف الوضع إذا تعلق الأمر بشيك ضمان حرره الساحب ليودعه لدى الدائن لضمان تسديده لدينه . فإن الساحب يرتكب جريمة إعطاء شيك بدون رصيد عندما يعطي هذا الشيك دون أن يقابله رصيد كاف ، ذلك أن من حق الدائن وهو المستفيد أن يطلب صرفه .
تأييدا لذلك قضت المحكمة الاتحادية العليا بأنه الشيك ورقة تستحق الوفاء لدى الاطلاع عليها وبأنه لا عبرة بما يقوله الطاعن من أن تحرير الشيك كان ضمانا لتسوية المسحوبات المشتركة في الحساب الجاري موضوع التعامل"( ).وفي نفس الاتجاه قضت محكمة تمييز دبي بأن تحرير الشيك على سبيل الضمان لا أثر له على المسئولية الجنائية ( ).
أما إذا سلم الساحب الشيك إلى وكيله ليقوم بتسليمه فيما بعد إلى المستفيد، فإن هذا التسليم لا يُعد إعطاء. بل إن تصرف الوكيل هو إلذي يمثل الإعطاء. لكن النشاط يصدر من الساحب وليس الوكيل رغم ذلك لأن الوكيل يقوم بهذا الإعطاء بالنيابة عن الساحب. لكن هذا الوكيل يمكن أن يُعد شريكا في الجريمة إذا كان عالما بأن الشيك بدون رصيد.
-عدم وجود مقابل :
ويعتبر الرصيد بدون مقابل في عدة حالات :
أولا - عدم وجود رصيد
ثانيا - عدم كفاية الرصيد
ثالثا - عدم قابلية الرصيد للصرف
رابعا - الأمر بعدم السحب
والعبرة في تحديد الوقت الذي يُعتد به لتحديد ما إذا كان الرصيد قائما وكافيا هي تاريخ استحقاق الشيك،وليس تاريخ إعطائه. والحقيقة أن تاريخ استحقاق الشيك أي التاريخ المدون به يعتبر هو التاريخ الذي أعطي فيه. بذلك قضت محكمة تمييز دبي( ).
الحالة الأولى : عدم وجود رصيد على الإطلاق :
قد لا يكون هناك رصيد أو حتى حساب في البنك، فتقع الجريمة عند إعطاء الشيك. وقد يكون للساحب رصيد ثم يقوم بسحبه قبل أن يعطي الشيك. فالعبرة بحالة الحساب وقت إصدار الشيك أي إعطائه إلى المستفيد .
غير أنه إذا كان هناك حساب آخر يضمن الحساب الأول المكشوف، فإن الجريمة لا تقع. كما لا تقع إذا كان هناك وديعة تضمن الحساب المكشوف، سواء مقدمة من الساحب أو مقدمة من الغير. ويتحمل البنك مسئولية مدنية إذا سمح لصاحب الوديعة أن يسحبها قبل انقضاء المدة التي اتفق على تجميد الوديعة خلالها ضمانا لحساب العميل. ولا نخال أن البنك يتحمل مسئولية جنائية في هذه الحالة لأن النشاط المعاقب عليه هو نشاط الساحب وليس نشاط البنك .
وعلى أية حال فإن على البنك أن يبين في إفادته حالة الرصيد : هل يوجد رصيد أو لا ؟ هي يكفي الرصيد أو لا ؟ أما إذا اكتفى البنك بأن أشر على الشيك بالرجوع على الساحب، فإن على النيابة العامة أن تستعلم عن حالة الرصيد، كما أن على المحكمة – قبل إصدار حكمها بالإدانة أن تستبين ذلك الأمر، وإلاّ كان حكمها قاصر التسبيب فاسد الاستدلال متعين النقض( ).
الحالة الثانية : عدم كفاية الرصيد
في هذه الحالة يوجد حساب للعميل الذي حرر الشيك ولكن الحساب غير كاف .
فالنشاط المعاقب عليه هو الإعطاء، أما تحرير الشيك والاحتفاظ به، فهما من الأعمال التحضيرية طالما لم يتم تسيم الشيك أي طرحه في التداول( ).
والعبر ة بوقت الإعطاء الذي يدل عليه تاريخ الشيك. أما تقديم الشيك إلى البنك فهو إجراء كاشف للجريمة التي وقعت قبل ذلك( ). فلا يحول دون وقوع الجريمة أن يقوم الساحب بتكملة الرصيد أو بوضع ر صيد إذا لم يكن موجودا من قبل( ). فالجريمة تقع تامة في لحظة إعطاء الشيك وهو بدون رصيد. ومعنى ذلك أيضا أنه لا يحول دون قيام الجريمة أن يقوم البنك بصرف الشيك الذي ليس له رصيد من حسابه الخاص من باب المجاملة للساحب العميل على أن يرجع عليه بعد ذلك بالمبلغ المدفوع( ).
وإذا كان الرصيد قائما وكافيا لحظة تحرير الشيك ولكن الساحب قام بسحبه كله أو جزءا منه بحيث أصبح غير كاف، فإن الجريمة تقع ليس في لحظة إعطاء الشيك ولكن في لحظة إصدار الأمر إلى البنك بسحب كل أو جزء منه بحيث أصبح الباقي غير كاف لتغطية الشيك . وتقع الجريمة بإصدار مثل هذا الأمر حتى ولو كان هناك مبرر لهذا الإجراء كما لو خالف المستفيد اتفاقا له مع الساحب حرر بمناسبته هذا الشيك، ذلك أن قانون العقوبات يحمي الثقة التي يولدها الشيك في المعاملات( ).
الحالة الثالثة : عدم قابلية الرصيد للسحب
قد يكون الرصيد غير قابل للسحب بسبب الحجز عليه أو فرض الحراسة عليه أو لأي سبب آخر ويقوم صاحبه بإصدار شيكات على الرغم من علمه بذلك، فتقوم الجريمة عند إعطائه لهذا الشيك. وبالمثل فإنه إذا أُشهر إفلاس تاجر، فإن رصيده في البنك يدخل في التفليسة ويكون غير قابل للسحب، فيرتكب الجريمة إذا قام على الرغم من ذلك بإصدار شيك مسحوبا على ذلك الحساب.
أما إذا صدر الحكم بالحجز على الحساب في البنك أو التحفظ على أموال الساحب بعد أن قام بإعطاء شيكات على هذا الحساب، فإنه لا يتعرض للمسئولية الجنائية بسبب توافر حادث مفاجئ استجد بعد إعطائه الشيك( ).
ثانيا- استرداد كل المقابل أو جزءا منه :
صورة هذا النشاط تتحقق في الفرض الذي فيه يعطي الساحب الشيك إلى المستفيد وهو له رصيد كاف وقائم وقابل للصرف ولكنه يقوم باسترداد كل أو جزء من الرصيد بحيث لا يكفي المتبقي منه للوفاء بقيمة الشيك. وواضح أن الجريمة تتحقق ليس عند إعطاء الشيك ولكن عند فعل السحب المؤثم. أما عن مكان ارتكابها فإن الجريمة في هذه الحالة تقع في المكان الذي يتواجد فيه البنك باعتبار أن استرداد المقابل يكون من البنك.
ثالثا - الأمر بعدم الصرف
تقع الجريمة في هذه الحالة ليس من لحظة إعطاء الشيك ولكن من لحظة صدور الأمر بعدم الصرف . وإنكار حق الساحب في أن يصدر أمرا إلى البنك بعد الصرف يفيد أن الرصيد أصبح ملكا للمستفيد من لحظة إعطاء الشيك. أما إذا كانت المحكمة هي التي أصدرت الأمر بعدم صرف شيك معين، فإن ذلك من شأنه أن يحول دون وقوع الجريمة ( ).
ولا عبرة بالبواعث التي حدت بالساحب إلى إصدار مثل هذا الأمر، فسواء أكانت بواعث مشروعة أم غير مشروعة، فإن الجريمة تقوم ( ). فلا يحول دون وقوع الجريمة أن يسدد الساحب قيمة الشيك للمستفيد إذا لم يسترد منه الشيك ، فقام هذا الأخير بتقديم الشيك إلى البنك طالبا صرفه( ). ذلك أن المشرع أراد أن يحمي الشيك بغض النظر عن سبب تحريره. فالشيك ورقة تجارية أريد لها أن تقوم بما تقوم به النقود من وظيفة.
وعلى الرغم من ذلك فإن هناك أسبابا لإباحة هذه الجريمة أهمها ما جاء بقانون المعاملات التجارية من جواز المعارضة في دفع قيمة الشيك لحامله عند ضياعه ( مادة 625 معاملات تجارية )؛ فتنص هذه المادة الأخيرة على أنه " 1- إذا ضاع شيك لحامله أو هلك جاز لمالكه أن يعارض لدى المسحوب عليه في الوفاء بقيمته .. " . ونرى أن هذا الحق في المعارضة يمتد في حالة فقد الشيك القابل للتظهير ،حيث إن القياس جائز في مواد الإباحة .
وعلى هذا فإن الأمر الصادر من الساحب إلى البنك بعدم صرف الشيك يعد استعمالا للحق الذي يقرره القانون( ). فالمادة 53 ع.أ . تنص على أنه " لا جريمة إذا وقع الفعل بنية سليمة استعمالا لحق مقرر بمقتضى القانون، وفي نطاق هذا الحق " .
بناء عليه قُضي بنقض الحكم على سند من أن المتهم تمسك بأن الشيك محل الاتهام كان قد فُقد منه وقام بتبليغ البنك عنه وأن المستفيد ساومه على إرجاع الشيك نظير دفع مبلغ معين ولم تحقق المحكمة دفاعه( ).
وبالمثل فإنه يجوز في حالة إفلاس المستفيد أن يصدر الساحب أمرا بعدم الصرف له، سواء أُشهر إفلاسه بالفعل أو أُقيمت دعوى شهر الإفلاس( )، حماية لحق الدائنين وهو ما تقرره أحكام الإفلاس( ).
وحيث إن القياس جائز في مواد الإباحة فإن الرأي على قياس حالة سرقة الشيك حالة فقدانه أو تفليس المستفيد( ).وما يُقال عن السرقة والفقد يُقال أيضا عن التبديد إذا كان إعطاء الشيك على سبيل الأمانة( ). تطبيقا لذلك قضت محكمة تمييز دبي بأن السرقة البسيطة والسرقة بظروف والحصول على الورقة بالتهديد أو خيانة الأمانة وبطريق النصب يعتبر في حكم ضياع الشيك ( ).
ويتجه الفقه إلى اعتبار أن الأمر الصادر بعدم الصرف في حالة السرقة أو النصب أو خيانة الأمانة وسيلة لدفع الاعتداء الواقع على أمواله من باب الدفاع الشرعي. كما أن الأمر بعدم الصرف في حالة إفلاس المستفيد يُعد، وفقا لهذا الرأي، من قبيل الدفاع الشرعي عن حقوق الدائنين( ).
غير أننا لا نتفق مع هذا الرأي ونرى أنه في حالة السرقة لا يصدر من الفاعل نشاط أصلا لأنه لم يقم بوضع الشيك في التداول، فلا مجال للحديث عن الدفاع الشرعي وما يُقال عن السرقة يُقال أيضا عن خيانة الأمانة لأن المودع لديه هو الذي يضع الشيك في التداول. أما النصب فإن القول بتوافر الدفاع الشرعي غير مقبول للأسباب الآتية :
1 - إنه يلزم في الدفاع الشرعي أن يوجه الدفاع إلى مصدر الاعتداء، الأمر الذي لا يتوافر هنا. ذلك أن الأمر بعدم الصرف عندما يمثل جريمة يقع اعتداء على المصلحة العامة . إذن ففعل الساحب موجه إلى المصلحة العامة وليس إلى مصدر الاعتداء. فلا يجوز في الدفاع الشرعي أن يوجه المدافع دفاعه إلى مصدر آخر غير الذي صدر منه الاعتداء .
2 - إن جريمة النصب تتم باستيلاء الفاعل على الشيك بناء على الاحتيال. ومعنى ذلك أن الأمر بعدم الصرف لاحق على تمام الجريمة. والقاعدة تقضي بأنه لا يجوز الدفاع بعد انتهاء الجريمة.
3 - الدفاع الشرعي عن المال غير جائز في الجرائم المنصوص عليها في الباب العاشر من الكتاب الثالث وهو الذي يشتمل على جرائم النصب وخيانة الأمانة. فالمادة (56) ع.أ. تنص على شروط الدفاع الشرعي ومنها " ثانيا- أن يتعذر على المدافع الالتجاء إلى السلطات العامة لاتقاء الخطر في الوقت المناسب ". وبالتالي فإن استعمال الحق المقرر في القانون هو أساس الإباحة وليس الدفاع الشرعي خاصة وأن الدفاع – المتمثل في عدم صرف الشيك - موجه ضد المصلحة العامة وليس ضد فعل التاجر .
ولكن لا يجوز إصدار أمر بعدم الدفع بزعم أن المستفيد قد خان أمانة التوقيع على الشيك وملأ بيانات الشيك الذي سلم إليه على بياض باتفاق بينهما . ذلك أن هذا الادعاء يتطلب لإثبات صحته أن يفصل القضاء فيه بدعوى مستقلة( ) .
رابعا – تحرير الشيك أو توقيعه بطريقة تمنع صرفه :
يعتبر قانون العقوبات الاتحادي أن تغيير التوقيع بسوء نية من صور النشاط في جريمة إعطاء شيك بدون رصيد، فتنص المادة (401) ع. أ على أنه " يعاقب بالحبس أو بالغرامة .... أو كان قد تعمد تحريره أو توقيعه بصورة تمنع من صرفه ". ومن الجلي أن الساحب لو تعمد أن يوقع بتوقيع غير مطابق لما هو مودع لدى البنك فإنه يكون قد وقعه بطريقة تمنع صرفه، ومن ثم فإنه يقع تحت طائلة التجريم .
وقد اعتبرت محكمة تمييز دبي أن هذه صورة من صور النشاط تتحقق عندما يضيف الساحب تاريخا آخر إلى تاريخ الإنشاء خلسة ودون علم المستفيد بقصد عدم صرفه، فالشيك عندئذ يفقد صفة الشيك، كما أن تدوين تاريخ لاحق يؤدى بالبنك إلى عدم صرفه بسبب عدم حلول تاريخ الاستحقاق( ). وتستلزم المحكمة لوقوع الجريمة أن يثبت في حق المتهم أنه قصد تحرير الشيك على هذا النحو خداعا للمستفيد منه والحيلولة بينه وبين صرف قيمته من البنك المسحوب عليه وأن يدلل الحكم على توافر هذا القصد بأسباب سائغة وكافية لاستخلاصه( ).
- حكم تظهير الشيك :
يجرم قانون العقوبات الاتحادي تظهير الشيك الذي صدر بدون رصيد مادام المستفيد كان يعلم وقت التظهير أنه بدون رصيد. فتنص المادة (410/2) عقوبات على أنه " ويعاقب بالعقوبة ذاتها من ظهر لغيره أو سلمه صكا لحامله وهو يعلم أن الصك ليس له مقابل قائم يفي بقيمته أو أنه غير قابل للسحب".
ويجب أن نتذكر أن جريمة قد تمت عند إعطاء الشيك للمستفيد وكان بدون رصيد، وفاعل هذه الجريمة هو معطي الشيك. وما التظهير إلاّ إحلال لشخص المظهر إليه محل المستفيد الأصلي. فلا يؤثر التظهير على أركان الجريمة . إلى هذا انتهت محكمة النقض المصرية ( ). فالمجني عليه وهو المظهر يتحول إلى متهم إذا لم يكن عالما بأن الشيك بدون رصيد عندما تلقاه، ففضل أن يتخلص منه بتظهيره للغير.
أما سلوك المستفيد الذي قد يعلم وقت تلقيه الشيك أنه بدون رصيد، بل قد يحرض الساحب على إصدارة، كما لو كان يسعى إلى الحصول على ضمانة لصفقة أبرمها مع الساحب (بائع سيارات مثلا) فقد فضل المشرع الفرنسي أن يحسم مشكلة قبول الشيك بدون رصيد مع علم المستفيد بأنه بدون رصيد، وذلك بنص خاص عندما جرّم قبول شيك بدون رصيد مع العلم بأنه كذلك ( مرسوم بقانون في 24مايوسنة 1938 ) ( ) .
وعلى أية حال فإن هذا لا يحول دون مساءلة المستفيد الذي يطلب من شخص أن يكتب له شيكا ليضمن الوفاء بالتزامه مع علمه بأن هذا الشخص ليس له حساب في البنك. فهذا الشخص الأول يُعد شريكا بالتحريض وفقا للقواعد العامة.
-الحدود الزمنية للالتزام بوجود رصيد :
إذا أعطى الساحب شيكا فإنه يلتزم بأن يكون للشيك رصيد كاف وقابل للسحب ويقع عليه هذا الالتزام حتى يتم صرف قيمة الشيك، ولكن إذا لم يتقدم المستفيد من الشيك إلى البنك طالبا الصرف مدة كبيرة من الزمن، هي يبقى الرصيد دائما، أم أن هناك فترة زمنية يلتزم خلالها الساحب بالإبقاء على الرصيد لتغطية الشيك ؟
تنص المادة (618) معاملات تجارية اتحادي على أن " الشيك المسحوب في الدولة أو خارجها والمستحق الوفاء يها يجب تقديمه للوفاء خلال ستة أشهر". ويُثار التساؤل عندئذ عن مدى التزام الساحب بالإبقاء على الرصيد بعد تلك المدة .
على هذه التساؤل أجابت المحكمة الاتحادية العليا بأن ميعاد الشهور الستة المنصوص عليها في المادة (618) من قانون المعاملات التجارية الاتحادي التي يتعين على المستفيد أن يتقدم خلالها لسحب الرصيد " لا يترتب عليه ( على هذا الميعاد ) فقدان الشيك لطبيعته كأداة وفاء تجري مجرى النقود، ويقتصر أثر انقضائه على مجرد حرمان المستفيد من التمسك بالدفوع التي قد تكون له قبل الساحب والقول بغير ذلك يقضي على وظيفة الشيك وتنحسر عنه الحماية المقررة للتعامل به "( ).وبالتالي فإن المحكمة الاتحادية تستلزم – بحق - أن يظل الرصيد قائما باستمرار بغض النظر عن قدرة المستفيد على سحبه أو لا. وقد رتبت المحكمة على ذلك خطأ الحكم الذي انتهى إلى عدم قيام الجريمة، اكتفاء منه بتوافر الرصيد وقت استحقاق الشيك فقط. ومن ثم فإن الحكم يخطئ إذا استند إلى أن " إفادة البنك المسحوب عليه كشفت أن رصيد الساحب في تاريخ استحقاق الشيك كان كافيا للوفاء بقيمة الشيك وأن عدم صرفه كان بسبب تأخر المستفيد من تقديمه خلال الميعاد المنصوص عليه في المادة (618) من القانون سالف الذكر وخلص الحكم إلى عدم توافر أركان جريمة إعطاء شيك بدون رصيد دون أن يتحقق من وجود الرصيد وكفايته في تاريخ تقديم الشيك للصرف أو يبين الأثر القانوني للمادة (618) على قيام جريمة إعطاء شيك بدون رصيد، مما يصمه بالقصور فضلا عن مخالفة القانون ، الأمر الذي يتعين معه نقضه ".
كما قضت المحكمة الاتحادية بأنه " من المقرر أنه إذا تراخى المستفيد فلم يتقدم إلى البنك إلاّ بعد انقضاء ميعاد استحقاقه فإن هذا ليس بذي أثر على توافر أركان الجريمة لأن الشيك لا تزول صفته بقوات المواعيد، إذ مازال صالحا للتداول بين أشخاص يضعون فيه ثقتهم التي يتعين أن يحميها القانون ... مادام الشيك قد استوفى الشكل الذي تطلبه القانون لكي يجري مجرى النقود ويكون مستحق الأداء بمجرد الاطلاع عليه دائما "( ). وقد أرست محكمة تمييز دبي هذا المبدأ أيضا في العديد من أحكامها ( ).
وقد سبق أن أيدت محكمة النقض المصرية وجهة النظر هذه عندما حكمت بأن " عدم تقديم الشيك في هذا الميعاد لا يترتب عليه زوال صفته ولا يخول الساحب استرداد مقابل الوفاء وإنما يخوله فقط أن يثبت، كما تقول المادة 193 من القانون المذكور أن مقابل الوفاء موجود ولم يستعمله في منفعته"( ) .
وعلى هذا فإن الرصيد يصبح ملكا للمستفيد من وقت إعطاء الشيك حتى وإن لم يستطع صرفه لعدم تقديم الشيك في الميعاد، فإذا أصدر الساحب شيكا مستخدما نفس الرصيد، فإنه يرتكب جريمة إعطاء شيك بدون رصيد بالنسبة للشيك الثاني ( ) .
وبناء عليه فإن إفادة البنك بأن الشيك قديم لا تقطع بوقوع جريمة إعطاء شيك بدون رصيد ( )، بل يجب أن تتضمن الإفادة توافر حالة من الحالات التي تقع بها الجريمة ، مثل عدم وجود رصيد ، عدم كفايته ، وجود أمر من الساحب له بعدم الصرف ......
والمعروف أن مدة تقادم الدعوى في الجنح هي ثلاث سنوات. وهذا يسري على حالة إعطاء شيك بدون رصيد في وقت الإعطاء. أما في حالة إصدار أمر بعدم الدفع فإنها تبدأ من وقت إصدار هذا الأمر.

الفصل الثالث
الركن المعنوي
- شكل الركن المعنوي :
جريمة إصدار شيك بدون رصيد جريمة عمدية ومعنى ذلك أنها لا تقوم على مجرد الخطأ، بل يلزم توافر العلم والإرادة بخصوص النشاط والنتيجة.
وتُثار مشكلة قانونية حول طبيعة القصد الجنائي، هل هو قصد عام أو هو قصد خاص يتطلب بالإضافة إلى العلم وإرادة النشاط والنتيجة أن يكون المتهم قاصدا الإضرار بالمجني عليه وعدم دفع قيمة الشيك ؟ أو بمعنى آخر إذا حرر الساحب شيكا وهو يعلم أنه بدون رصيد كاف ولكنه كان يأمل أن يكمل هذا الرصيد قبل أن يذهب المستفيد إلى البنك لتحصيل الشيك، هل يتوافر القصد الجنائي وتقوم الجريمة رغم ذلك ؟ قد يبدو من صياغة المادة 401 ع.أ. " من أعطى بسوء نية صكا ( شيكا ) " أنها لا تنطبق على المثال السابق الذي كان فيه الساحب حسن النية يتوقع أن يصبح الرصيد كافيا .
غير أن تفسير أحكام القضاء لهذا التعبير " سوء نية " لم يتجه نفس الوجهة السابقة، ذلك أنها قضت بأن المقصود بسوء النية هو أن الساحب كان عالما بأن الشيك بدون رصيد كاف، وأن سوء النية مترادف في رأيها، لمجرد العلم( ). لذلك قضت المحكمة الاتحادية العليا بأنه" من المقرر أن سوء النية في جريمة إعطاء شيك بدون رصيد يتوافر بمجرد علم مصدر الشيك بعدم وجود مقابل وفاء قابل للسحب في تاريخ الاستحقاق كما أن سحب مقابل الوفاء قبل تاريخ استحقاقه يتوافر به القصد الجنائي بمعناه العام في الجريمة المذكورة والذي يكفي فيه علم مصدر الشيك بأنه إنما يعطل دفع الشيك الذي سحبه من قبل ، ولا عبرة بعد ذلك بالأسباب التي دفعته إلى ذلك لأنها من قبيل البواعث التي لا تأثير لها في قيام المسئولية الجنائية( )، إذ لم يستلزم المشرع نية خاصة لوقوع هذه الجريمة"( ). وقد انضمت محكمة التمييز بدبي إلى نفس التفسير، مؤكدة أنه لا يلزم توافر قصد جنائي من نوع خاص لوقوع هذه الجريمة، وأن القصد الجنائي يتحقق بمجرد إعطاء الشيك مع العلم بأنه ليس له مقابل وفاء( ). كما نفت المحكمة عن إعطاء شيك بدون رصيد أن يكون صادرا بناء على حالة ضرورة استنادا إلى ضرورة تحرير الشيك للحصول على بعض السلع والخدمات لضمان الوفاء بالأقساط المستحقة للتجار والبنوك( ). فحالة الضرورة يلزم لتوافرها وجود شروط تحددها المادة (64) ع. أ. لا تتحقق في هذا الفرض، من أهمها وجود خطر على النفس أو المال وأن يكون الخطر جسيما ولا يكون لإرادة الفاعل دخل في حلوله .
بل أكثر من ذلك فإن المحاكم قضت بأن عدم وجود رصيد ينهض قرينة على سوء نية الساحب، أي على علمه بأن الشيك بدون رصيد( ). فقد قُضي بأنه إذا كان الجاني له معاملات كثيرة مع البنك وأن رصيده دائم التغيير بين الصعود والهبوط لا يدل على حسن نية الساحب إن هو أصدر شيكا وكان بدون رصيد كاف، إذ عليه أن يراقب تحركات رصيده وأن يظل محتفظا فيه بما يفي قيمة الشيك حتى يتم صرفه( ). كما قُضي بأنه لا يفيد المتهم أن يتمسك بحسن نيته وأنه كان ينوي تكملة الرصيد بيد أنه لم يتمكن من ذلك بسبب إشهار إفلاسه، إذ كان يتعين توفير الرصيد عند إعطاء الشيك( ).
فيكفي إذن العلم بعدم وجود رصيد كاف وقت إعطاء الشيك. ولا يشترط سوء النية، فلا يحول دون وقوع الجريمة أن يأمل المتهم تكملة الرصيد( ). ولا يلزم لقيام الجريمة توافر نية الإضرار أو الرغبة في تحقيق مكسب بدون وجه حق( ). تطبيقا لذلك قُضي بوقوع الجريمة حتى ولو أوفى الساحب بالدين الذي كان عليه للمستفيد ولكنه لم يسترد الشيك منه فتقدم المستفيد به، وكان الشيك بدون رصيد( ). ولا عبرة بالباعث إذا كان إعطاء الشيك على سبيل التأمين( ).
- افتراض العلم :
تتجه أحكام القضاء إلى افتراض علم الساحب بحالة الرصيد من حيث عدم كفايته، فقضت محكمة تمييز دبي بأن ركن سوء النية يتحقق بمجرد إعطاء الشيك دون التحقق من وجود الرصيد الكافي في تاريخ الإصدار( )، كما ذهبت إلى القول بأن العلم مفترض في حق الساحب وعليه متابعة حركات الرصيد لدى المسحوب عليه للاستيثاق من الوفاء حتى يتم صرفه( ). لذا قضت محكمة استئناف ابو ظبي بأن العلم يتوافر ولو كان المتهم يعتقد أن الرصيد سيتوافر بعد ذلك( ).
ومع ذلك فإن الأمر يتعلق بقرينة قضائية بسيطة، تسمح المحاكم بإثبات عكسها. في ذلك قضت المحكمة الاتحادية العليا بأنه " ولما كان علم الساحب في جريمة إصدار شيك بدون رصيد وإن كان مفترضا، إلاّ أن للمتهم أن يدفع ذلك بما ينفيه عنه حتى إذا ما أفلح في إثبات ما يدعيه من عدم العلم بعدم وجود رصيد قائم وقابل للسحب أو اعتقاده بوجود هذا الرصيد أو كان عدم كفايته راجعا لسبب خارج عن إرادته، تخلف ركن القصد الذي تقوم به الجريمة "( ). وقد رأت المحكمة – في حكمها السابق- أن السبب الخارج عن إرادة المتهم يتحقق في الحالة التي فيها كان البنك قد وعد المتهم بتقديم تسهيلات إلاّ أن الأخير خلف وعده وحجب عنه في غيابه للعلاج بالخارج هذه التسهيلات بصورة مباغتة ووجه الإيداعات المحصله من مشاريعه التي يقوم بها إلى دين شركته فيحرمه من السيولة التي تغطي قيمة الشيكات.
وبناء عليه فإن الأمر يتعلق بقرينة قضائية بسيطة على علم الساحب بعدم توافر الرصيد، تأكيدا لذلك قضت المحكمة الاتحادية العليا بقبول الدفع بعدم توافر العلم لدى الساحب إذا كان مديرا للشركة وقد أصدر شيكات بدون رصيد بسبب أن صاحب الشركة بدد أموال الشركة وتحركت ضده دعوى جزائية لهذا السبب ( ).
ولا يدل ما سبق على أن أحكام القضاء تقيم الركن المعنوي للجريمة على الخطأ غير العمدي بسب إهمال الساحب في معرفة مقدار ما له من رصيد، بل يمكن القول بأن المحكمة قد أقامت قرينة بسيطة على توافر القصد الجنائي وعلى الساحب أن يثبت العكس أنه التبس علية الأمر وأنه ظن بسبب كثرة المعاملات أن رصيده كان كافيا( ) .
فإذا أمكن إثبات أن الساحب وقع في خطأ مادي بأن اعتقد أن رصيده ما زال كافيا أو أنه غير محجوز عليه، فإن ذلك من شأنه أن ينفي القصد الجنائي. غير أنه لا يعد من قبيل حالة الضرورة أن يضطر التاجر إلى إعطاء شيكات بدون رصيد لتفادي إشهار إفلاسه .
وإذا توافر القصد الجنائي فإنه لا عبرة بعد ذلك بالبواعث والأسباب التي دعت ساحب الشيك إلى إصداره ( ).



الفصل الرابع
المسئولية عن إعطاء شيك بدون رصيد
- مدى تأثير الوفاء بقيمة الشيك على توافر الجريمة :
الأصل أنه إذا قام الساحب بدفع قيمة الشيك، فإن ذلك لا يحول دون توافر الجريمة مادام أنه لم يقم باسترداد الشيك من المستفيد وظل الشيك مطروحا بالتالي في التداول، وسواء أكان ذلك الوفاء قبل أم بعد ميعاد الاستحقاق، مادام أنه لم يسترد الشيك من المستفيد. إلى تلك النتيجة انتهت احكام المحكمة الاتحادية العليا ( ) وأحكام محكمة تمييز دبي ( ).
والمبدأ الذي تتبناه أحكام المحكمة الاتحادية العليا هو أن الوفاء بالشيك لا يحول دون وقوع الجريمة مادام أنه بدون رصيد ، وسواء أكان هذا الوفاء قبل أم بعد تاريخ الاستحقاق( ).
غير أن المادة (401) عقوبات المعدلة بالقانون الاتحادي رقم 34 لسنة 2005 قد نصت على أنه "وتنقضي الدعوى الجزائية إذا تمّ السداد أو التنازل بعد وقوع الجريمة وقبل الفلصل فيها بحكم بات وإذا حدث بعد صيرورة الحكم باتا يوقف تنفيذه". ومن المقرر أن جريمة إعطاء شيك بدون رصيد ليست من الجرائم التي تخضع لشكوى المجني عليه عن الدعوى الجزائية بخصوصها؛ فهي ليست ضمن الجرائم التي عددتها المادة (10) من قانون الإجراءات الجزائية الاتحادي( ).
غير أن أحكاما للمحكمة الاتحادية العليا تقيم التفرقة بين الوفاء بقيمة الشيك قبل ميعاد الاستحقاق وحالة ذلك الوفاء إذا تمّ بعد ميعاد الاستحقاق. في الحالة الأخيرة تكون الجريمة – وفقا لهذه الأحكام - قد وقعت، ذلك أن الشيك كان بدون رصيد عند استحقاقه ، أما في الحالة الأولى فإن الشيك يصبح غير ذي محل ، ويتحول المستفيد إلى أمين عليه حيث تغيرت يده عليه من يد مالك إلى يد أمين، مادام أنه التزم برد الشيك عند استلامه قيمته ( ).
ويمكن تفسير هذا القضاء بأن المحكمة اعتبرت المستفيد أمينا على الشيك مادام قد استلم قيمته وتعهد بإرجاعه إلى الساحب، فلا يصبح من حق المستفيد أن يقدمه إلى البنك .
- لحظة تمام الجريمة :
تقع جريمة إصدار شيك بدون رصيد عند إعطاء الشيك الذي لا يقابله رصيد كاف وقابل للسحب. وعلى هذا فإنها لا تقع بمجرد تحرير الشيك، حيث لا يعاقب على ذلك. فقانون العقوبات لا يعاقب على الشروع في هذه الجريمة. ويعتبر تاريخ الشيك هو التاريخ الذي أُعطي فيه وبالتالي فإن الجريمة تكون قد وقعت في تاريخ استحقاق الشيك( ). في ذلك تقول محكمة التمييز بدبي " إن جريمة إصدار الشيك بدون رصيد تفترض توافر أركان ثلاثة هي إصدار الشيك وإنعدام الرصيد والقصد الجنائي، فهي لا تتحقق إلاّ بالتاريخ الثابت في الشيك بغض النظر عن التاريخ الحقيقي لسحبه "( ).
وفي حالة ما إذا كان الشيك يقابله رصيد ، فإن الجريمة تقع في اللحظة التي يصدر فيها الأمر بعدم صرف الشيك .
وعلى هذا فإن الجريمة وإن كانت تتكشف عند التقدم إلى البنك للسحب حين يظهر أن الشيك بدون رصيد كاف وقابل للسحب، فإن الجريمة تكون قد وقعت قبل ذلك عند استحقاق الشيك أو إصدار الأمر بعدم السحب. فلا يؤثر في قيام الجريمة أن يقوم الساحب بتكملة الرصيد بحيث يصبح كافيا بعد إعطاء الشيك، وإن كان هذا الإجراء من الناحية العملية يحول دون الإبلاغ عن وقوع الجريمة، حيث لا مصلحة لصاحب الشأن الذي حصل على حقه، ولا للبنك الذي يريد المحافظة على عملائه .
تطبيقا لما سبق قضت محكمة استئناف أبو ظبي بأن الشيك تقوم به الجريمة إذا لم يكن له رصيد وقت استحقاقه ولو كان له رصيد وقت تقديمه للصرف ( ).
وعلى ذلك فإن التقادم يبدأ من وقت استحقاق هذا الشيك والذي ظهر فيه انعدام الرصيد.ولما كانت الجريمة جنحة، فإن تقادم الدعوى يتم بمرور ثلاث سنوات من التاريخ المدون بالشيك. تطبيقا لذلك قضت محكمة تمييز دبي بأن التقادم يبدأ احتسابه من وقت تسليم الشيك إلى المستفيد حالة كونه بدون رصيد( ).
- مكان وقوع الجريمة وتحديد المحكمة المختصة :
أما من ناحية مكان وقوع الجريمة فإنه يتحدد بالمكان الذي يتم فيه إعطاء الشيك وليس بالمكان الذي يتواجد فيه البنك أو المصرف المسحوب عليه. وعلى ذلك فإنه إذا أعطى شخص شيكا في السعودية وكان مسحوبا على بنك في الشارقة، فإن الجريمة تقع في السعودية وليس في الشارقة، مع أن المستفيد لم يعلم بأن الشيك بدون رصيد إلاّ من خلال اللحظة التي تقدم فيها إلى البنك في الشارقة واكتشف فيها عدم وجود رصيد كاف .
أما إذا أرسل الساحب الشيك في خطاب من السعودية إلى المستفيد الذي يقطن الشارقة ، فإن الجريمة تقع في الشارقة وليس في السعودية، ذلك أن النشاط المعاقب عليه - وهو الإعطاء - لم يتم إلاّ عند وصول الخطاب إلى المستفيد.
وقد أدلت المحكمة الاتحادية برأيها في المحكمة المختصة في جرائم الشيك فارتأت أنها محكمة النشاط وهو إعطاء الشيك ، فتقول المحكمة " إن المادة 142 من قانون الإجراءات الجزائية تنص على أنه " يتعين الاختصاص بالمكان الذي وقعت فيه الجريمة " وكان من المقرر أن مكان وقوع جريمة إعطاء شيك بدون رصيد هو المكان الذي حصل تسليم الشيك فيه للمستفيد ....ومن ثم فإن الاختصاص ينعقد لمحاكم أبو ظبي مكان تسليم الشيك "( ).
وبناء عليه فإن مكان تسليم الشيك إلى المستفيد هو المكان الذي يتحدد فيه مكان وقوع الجريمة، ولو امتدت آثار الجريمة إلى أماكن أخرى وذلك بتداول هذا الشيك عن طريق عمليات التظهير، مادام مظهر الشيك حسن النية ولم تقدمه النيابة العامة باعتباره متهما في الجريمة، وذلك على ما قضت به – بحق – المحكمة الاتحادية العليا، مفرقة بين مكان وقوع الجريمة ومكان تواجد آثارها( ). كما أكدت محكمة تمييز دبي على هذا المبدأ في قضائها( ).
ولمكان وقوع الجريمة أهمية قصوى من ناحية تحديد القانون الذي ينطبق على الواقعة. فإذا وقعت الجريمة في السعودية كما في الحالة الأولى، فإن القانون الإماراتي لا ينطبق إلاّ بالشروط التي تتطلبها قاعدة الشخصية الإيجابية وهي أن يكون الساحب إماراتيا وأن يعود إلى الإمارات وأن تكون الواقعة معاقبا عليها في مكان وقوع الجريمة ( وهو هنا السعودية ) وأن يعاقب عليها القانون الإماراتي أيضا. هذا بالإضافة إلى أنه لا يجوز إقامة الدعوى الجنائية عن الجرائم التي تقع في خارج الإمارات إلا من النائب العام ( مادة 23عقوبات)( ) .
- مسئولية الشخص المعنوي عن إعطاء شيك بدون رصيد :
يسمح قانون العقوبات الاتحادي بالمسئولية الجزائية للشخص المعنوي؛ فتنص المادة( 65 عقوبات ) على أن " الأشخاص الاعتبارية فيما عدا مصالح الحكومة ودوائرها الرسمية والهيئات والمؤسسات العامة مسئولة جنائيا عن الجرائم التي يرتكبها ممثلوها أو مديروها أو وكلاؤها لحسابها أو باسمها ".
تطبيقا لذلك قضت محكمة تمييز دبي بأنه " لما كانت المادة 65 من قانون العقوبات الاتحادي التي تقرر مسئولية الأشخاص الاعتبارية جنائيا عن الجرائم التي يرتكبها ممثلوها أو مديروها لحسابها أو باسمها قد أوردت في فقرتها الثانية أن ذلك لا يمنع من معاقبة مرتكب الجريمة شخصيا بالعقوبات المقررة لها في القانون مما مفاده أن مسئولية مرتكب الجريمة الممثل للشخص المعنوي تقوم ويعاقب بالعقوبات المقررة لها قانونا إلى جانب مسئولية الشخص المعنوي جنائيا عن هذه الجريمة " ( ).
-الدفع بقوة الشيء المقضي به في الشيك :
إذا أصدر المتهم عدة شيكات لنفس الشخص ولسبب واحد أي لتسوية صفقة واحدة، فإنه لا يجوز محاكمة المتهم عدة مرات أي لا يجوز اعتبار إصدار كل شيك جريمة منفصلة بذاتها والحكم على المتهم بعقوبة منفصلة عنه. ولذا فإنه إذا تمت محاكمة المتهم عن إحدى هذه الشيكات فإن الدفع بقوة الشيء المقضي به يصبح مقبولا. ويستند ذلك إلى أن إصدار عدة شيكات لشخص واحد عن صفقة واحدة يشكل جريمة واحدة من نوع الجريمة المتعددة مثلها في ذلك مثل من يضرب المجني عليه عدة ضربات. ويمكن اعتبار كل جريمة منفصلة بذاتها وأنها مرتبطة بالأخرى ارتباطا لا يقبل التجزئة ومن ثم نصل إلى نفس النتيجة التي انتهينا إليها من قبول الدفع بقوة الشيء المقضي به. ونحن نميل إلى الرأي الأول، وإن كانت المحكمة الاتحادية العليا( ) ومحكمة تمييز دبي( ) تميل إلى الرأي الثاني، على الرغم من أن المحكمة الاتحادية العليا تتحدث عن التتابع في النشاط الإجرامي في بعض من أحكامها في الحالة السابقة( ).
وعلى أيه حال فإنه إذا ثبت أن الشيكات قد صدرت في تواريخ مختلفة ولأسباب مختلفة فإن كل شيك يشكل جريمة منفصلة يجب محاكمة المتهم ومعاقبته عنها، كما أن الدعوى الجزائية لا تنقضي بصدور حكم نهائي في أي منها( ). أما إذا ثبت للمحكمة أن الشيكات على تعدد المستفيد منها قد صدرت لصفقة واحدة ( أي لسبب واحد ) فإنها تعتبر أن الأمر يتعلق بجريمة واحدة رغم محاولة أحد الأطراف أن يلقي في روع المحكمة وقوع أكثر من جريمة حتى يشدد مسئولية الساحب( ).
- عقوبة جريمة إعطاء شيك بدون رصيد :
تنص المادة 401/1 ع.أ. على عقوبة الحبس أو الغرامة لجريمة إعطاء شيك بدون رصيد بنصها على أنه " يُعاقب بالحبس أو بالغرامة من أعطى بسوء نية صكا ... " . وبناء عليه قضت المحكمة الاتحادية العليا بنقض الحكم الاستئنافي الذي قضى بالحبس والغرامة على المتهم، وكانت النيابة العامة قد طعنت في الحكم الابتدائي الذي قضى بمعاقبة المتهم بالغرامة ، فقضت محكمة الاستئناف بعقوبة الحبس بالإضافة إلى الغرامة، وكان من واجبها أن تقضي بالحبس أو بالغرامة لصراحة النص ( ).
- الادعاء المدني عن إعطاء شيك بدون رصيد :
القاعدة أن من حق المستفيد من البنك أن يدعي مدنيا أمام القضاء الجنائي عن الضرر المباشر الذي لحقه من جرّاء إعطائه شيكا بدون رصيد، فيطالب بقيمة الضرر المباشر وليس بقيمة الشيك نفسه، لأن هذه الأخيرة ترتبط بسبب الدين وليس بالجريمة بالضرورة( ). ومن نفس المنطق فإنه قُضي بأن المظهر إليه ليس مضرورا مباشرا من الجريمة لأن تلك الجريمة قد وقعت قبل أن يتم التظهير( ).
ومع ذلك فإن قانون المعاملات التجارية الاتحادي يجيز – استثناء من القاعدة السابقة – أن يطالب المستفيد بقيمة الشيك من المحكمة الجزائية التي تحاكم المتهم عن جريمة إعطاء شيك بدون رصيد، فضلا عن التعويض عن الأضرار التي لحقت به من جرّاء عدم صرف الشيك. فتنص المادة (644) معاملات تجارية على أنه " إذا أُقيمت على الساحب دعوى جزائية بإحدى جرائم الشيك المنصوص عليها في قانون العقوبات جاز لحامل الشيك الذي ادعى بالحق المدني أن يطلب من المحكمة أن تقضي له بمبلغ يعادل قيمة الشيك أو القدر غير المدفوع من قيمته فضلا عن التعويض عند الاقتضاء ". تطبيقا لذلك قضت محكمة تمييز دبي بأن سلطة المحكمة الجزائية في الحكم بقيمة الشيك غير المدفوعة لا يسلب سلطتها في التخلي عن الدعوى المدنية للمحكمة المدنية المختصة إذا رأت أن الفصل في هذا الطلب يستلزم تحقيقا لا يتسع له وقت المحكمة( ).
غير أنه إذا اختار المدعي المدني الطريق المدني للمطالبة بقيمة الشيك والتعويض عن الأضرار التي لحقت به من جراء عدم صرف الشيك ، فإنه يفقد اختياره للطريق الجزائي ، وتصبح المحكمة الجزائية غير مختصة بنظر الدعوى المدنية، ذلك أن اختصاصها بنظر تلك الدعوى اختصاص استئنائي. لذا قُضي بأنه لا يجوز للمحكمة الجزائية أن تتصدى للفصل في الشق المدني في الدعوى الجزائية المطروحة عليها في جريمة الشيك بينما تنظر المحكمة المدنية نزاعا جديا حول قيمة ذلك الشيك ( ).
وإذا كانت القاعدة تقضي بأن الاشتراك يقع بالتحريض أو الاتفاق أو المساعدة، فإن المشكلة تُثار بالنسبة للمستفيد الذي طلب من الساحب أن يحرر شيكا مع علمه أن رصيده لا يكفي ، وذلك بغرض ضمان حقه في الوفاء.
يتعين أولا التفرقة بين أن يطلب المستفيد من الساحب تحرير الشيك وأن يقبل الشيك دون طلب منه مع علمه في الحالتين بأن الشيك بدون رصيد. ففي الحالة الأولى يقوم المستفيد بتحريض على ارتكاب الجريمة. أما في الحالة الثانية فلا يقوم بهذا التحريض الذي وقعت الجريمة بناء عليه. فالمستفيد لا يسأل جنائيا إلاّ إذا اندرج سلوكه تحت وصف الاتفاق ، وهو ما يتحقق به الاشتراك( ). ويمكن تصور الاتفاق في جريمة إعطاء شيك بدون رصيد عندما يقترح الساحب أن يحرر للمستفيد شيكا، ويقبل المستفيد ذلك مع علمه بأن الساحب ليس له رصيد قائم وكاف وقابل للصرف. وقد أقام القانون الفرنسي من قبول الشيك مع العلم بأنه من غير رصيد جريمة بنص خاص. وقد تضمن قانون التجارة الجديد في مصر نصا على تجريم خاص في هذه الحالة رقم 17 لسنة 1999 ( مادة 534).
وبناء عليه فإن الادعاء بالحق المدني من المستفيد لا يكون مقبولا، سواء بالنسبة للدعوى الجنائية أو الدعوى المدنية إذا تم تحرير الشيك بدون رصيد بناء على طلب من المستفيد الذي يعلم بأن الشيك ليس له رصيد .
ومع ذلك فإن علم المستفيد بعدم وجود رصيد ليس من شأنه أن يدرأ الاتهام عن الساحب الذي يعطي شيكا بدون رصيد ( ).

- الجرائم الملحقه بجريمة إعطاء شيك بدون رصيد :
تضمن قانون المعاملات التجارية بعض صور لجرائم تتعلق بقبول الشيك أوردتها المادة ( 641)، وتتمثل في التالي :
- جريمة التصريح عمدا وعلى خلاف الحقيقة بعدم وجود مقابل وفاء للشيك أو بوجود مقابل وفاء أقل من قيمته .
- جريمة الرفض بسوء نيه وفاء شيك مسحوب على مصرف وله مقابل وفاء لحامل لم تقدم بشأنه معارضة صحيحة.
- الامتناع عن وضع البيان المشار إليه في المادة ( 632) معاملات تجارية. وتعالج المادة السابقة وضع بيان امتناع البنك عن الوفاء بالشيك لعدم وجود الرصيد أو عدم كفايته .
وقد قررت المادة ( 641) معاملات عقوبة الحبس أو الغرامة لكل من ارتكب فعلا من الأفعال السابقة.


الباب الخامس
جريمة خيانة الأمانة
جريمة خيانة الأمانة من جرائم الأموال. فلا محل في هذه الجريمة للحديث عن الأمانة إذا كانت تتعلق بالمحافظة على سر من الأسرار. فجريمة خيانة الأمانة لا تقع إلاّ على مال منقول مملوك للغير .
- تعريف خيانة الأمانة :
خيانة الأمانة هي اختلاس أو تبديد أو استعمال أموال منقولة من شخص تسلمها على سبيل الأمانة بمقتضى عقد من عقود الأمانة : الوديعة، الوكالة ، الرهن ، الإيجار ، العارية .
- التمييز بين خيانة الأمانة والسرقة :
جرائم الأموال التقليدية هي السرقة والنصب وخيانة الأمانة وتختلف خيانة الأمانة عن السرقة في التالي :
1 - الشرط المسبق للجريمة :
يتسلم المجني عليه المنقول تسليما ناقلا للحيازة الناقصة دون غلط أو تدليس وقع فيه. هذا على خلاف الحال في السرقة حيث لا يتسلم الفاعل المنقول بل يستولي عليه لنفسه دون رضاء صاحبه.
2 - لحظة تمام الجريمة :
تقع الجريمة ناقصة في السرقة عند خروج المنقول من حيازة صاحبه قبل أن يستقر في حيازة الفاعل. وبالتالي فإن الشروع في السرقة متصور. أما بالنسبة لخيانة الأمانة، فإن الجريمة تقع تامة بتغيير نية الحائز، فيعتبر نفسه مالكا للمنقول، بينما كان ينبغي عليه وهو الأمين على المنقول أن يحوزه بالنيابة عن صاحبه. وبناء عليه فإن الشروع غير متصور في خيانة الأمانة.
أما أوجه التشابه بين خيانة الأمانة والسرقة فتكمن في التالي :
1 - كلاهما جريمتان من جرائم الأموال
2 - كلاهما يرد على مال منقول مملوك للغير .
- المصلحة محل الحماية :
يحمي المشرع بالتجريم هنا مصلحتين : الأولى : هي الحق في الملكية، الثانية : هي الثقة. ومن مظاهر الاعتداء على الحق في الملكية أن الجريمة لا تقع إلاّ بالظهور على الشيء بمظهر المالك في صورة اختلاس أو تبديد أو استعمال. ومن مظاهر الاعتداء على الثقة أن الجريمة لا تقع إلاّ من أمين على المنقولات تسلمها بمقتضى عقد من العقود الخمسة التي تتضمن هذه الثقة : الوديعة ، العارية ، الإيجار ، الرهن ، الوكالة .


الفصل الأول
الشروط المسبقة ( المفترضة ) في
جريمة خيانة الأمانة

يلزم توافر شرطين مسبقين على وقوع الجريمة، هما : 1 - أن يتسلم الفاعل منقولا ، 2- أن يكون التسليم بمقتضى عقد من عقود الأمانة الخمسة التي حددها القانون .

المبحث الأول
المال المنقول المملوك للغير
لا ترد خيانة الأمانة إلاّ على مال منقول. فلا ترد على العقارات. وبالتالي لا تقوم الجريمة إذا سمح شخص لأحد أقاربه أو أصدقائه بالإقامة بصفة مؤقتة في شقة خالية لديه، فإذا هو يستقر فيها ويدعي أنه مالك لها. فهذا النوع من النزاع يدخل في إطار القانون المدني. كما لا ينطبق وصف خيانة الأمانة إذا طلب مزارع من آخر أن يزرع أرضه مؤقتا حتى يعود من الخارج ، فإذا به يحتفظ بهذه الأرض ويدعي أنه مالك لها.
ولا تجد خيانة الأمانة تطبيقا لها في مجال الأسرار. فإذا أؤتمن شخص على سر من الاسرار العائلية أو العاطفية مثلا ، فأفشاه ، فإنه لا يرتكب خيانة الأمانة ، لأن الأسرار ليست من الأشياء المنقولة. ولكن الطبيب أو الصيدلي أو القابلة أو المحامي الذي يطلع أثناء عمله على سر من أسرار مرضاه أو موكليه وقام بإفشائه فإنه يرتكب جريمة إفشاء الأسرار وليس جريمة خيانة الأمانة ( مادة 379 ع. أ. )( ).
وإذا كان المال منقولا أي له قيمة ولو كانت تلك القيمة قليلة عند مالكه، فإن تجريم خيانة الأمانة يسري رغم ذلك. فقد قُضي بوقوع الجريمة بتبديد عقد مزور، لأن لهذا العقد قيمة عند صاحبه ( ) .
وقد أثيرت مشكلة قانونية حول المعلومات والأفلام، هل تعد من المنقولات في حكم هذا التجريم أو لا ؟ فقد حكم القضاء الفرنسي بأن نسخ أشرطة فيلم من الأمين عليها يمثل خيانة أمانة وإن لم يتعد فعل الجاني هذا النقل إلى الاستيلاء على الأشرطة الأصلية( ). ولا شك أن قضاء النقض الفرنسي قد استلهم نظرية الظهور على الشيء بمظهر المالك ولو كان ذلك بصفة مؤقتة. فاعتبر هذا القضاء أن الفعل قد ورد على الأشرطة الأصلية ذاتها في شكل الظهور عليها بمظهر المالك ولو كان ذلك بصفة مؤقتة.
وإذا كان المال منقولا، فيجب أن يكون مملوكا للغير يستوي بعد ذلك أن يكون هذا الغير هو الذي سلمه المال على سبيل الأمانة أو شخص آخر .
فإذا كان المال مملوكا لنفس شخص الأمين، فلا تقع خيانة الأمانة وإن أمكن أن يقع التجريم الوارد بالمادة 406/2 ع. أ. " يعاقب بالعقوبة ذاتها( المقررة لخيانة الأمانة ) المالك المعين حارسا على منقولاته المحجوز عليها قضائيا أو إداريا إذا اختلس شيئا منها "( ). فهذا التجريم ينطبق بصريح النص على المالك المعين حارسا. ومع ذلك فإن القضاء يجري على تطبيقه على المالك الذي يتسلم ماله من الحارس( ). كما أن القضاء يتوسع في مفهوم الاختلاس في جريمة تبديد المحجوزات بحيث يشمل كل فعل يرمي إلى عرقلة التنفيذ اعتداء على أوامر السلطة العامة. فلا يقتصر تعبير الاختلاس على كل فعل يحول بمقتضاه الفاعل وهو المالك ، دون تنفيذ الحجز، بل يشمل كل فعل يعرقل به تنفيذ الحجز أو يؤجله.

المبحث الثاني
التسلم على سبيل الأمانة

يلزم لقيام الجريمة أن يكون المتهم قد تسلم المال على سبيل الأمانة، بشكل مسبق على قيامه بالركن المادي في الجريمة.

المطلب الأول
التسلم الناقل للحيازة الناقصة
لا تقوم خيانة الأمانة إذا لم يتسلم الفاعل المنقول قبل فعل التبديد. ويلزم في هذا التسليم أن يكون ناقلا للحيازة الناقصة؛ فلا يكفي التسليم الناقل لليد العارضة. هذا النوع الأخير من التسليم يسمح بالقول بتوافر جريمة السرقة وليس خيانة الأمانة. ويمكن التمييز بين التسليم الناقل للحيازة الناقصة وذلك الذي لا ينقل سوى اليد العارضة في أن صاحب الشيء عندما يسمح لمن تسلمه منه أن يستقل بحيازة هذا الشيء ( أي أن يبعد عن مكان تواجد صاحب الشيء ) فإنه ينقل له الحيازة الناقصة. أما إذا لم يكن يسمح له بذلك واقتصر في موافقته على أن يبقى مستلم الشيء تحت سمعه وبصره للاطلاع عليه أو معاينته، فإن ذلك يدل على أنه لم ينقل له إلاّ اليد العارضة.
تطبيقا لذلك قضت محكمة تمييز دبي بأن جريمة خيانة الأمانة وجريمة السرقة يختلفان من حيث حيازة الجاني للمال محل الجريمة قبل ارتكابها( ).
فلا تقوم الجريمة من سائق السيارة الأجرة غير الأمين الذي لا يرد إيراد السيارة كاملة إلى مالكها، لأنه لم يتسلم هذا الإيراد من المالك. وبالمثل لا تقوم خيانة الأمانة من مستأجر الأرض الزراعية الذي يتصرف في المحصولا ت على خلاف اتفاقه مع المالك. كما لا تقوم الجريمة لعدم التسليم من الخفير على مخزن إذا لم يعطه المالك مفتاح هذا المخزن. فإذا أخذ شيئا من المخزن فهو سارق عندئذ وليس خائنا الأمانة، لأنه لم يتسلم المخزن، واقتصر عمله على الحراسة الخارجية له. كما أن خيانة الأمانة لا تقوم إذا كان المنقول شيئا نسيه صاحبه داخل منقول آخر قام بتسلمه على سبيل الحيازة الكاملة أو الحيازة الناقصة، كمن نسي شيئا أو مبلغا من النقود داخل بدلة سلمها للكواء. هذا وإن كان هناك رأي في الفقه يذهب إلى اعتبار الأشياء المفقودة وديعة قانونية ومن ثم يرتكب خيانة الأمانة من لم يقم بردها. غير أن التشريع المصري قد نظم جريمة عدم رد الأشياء المفقودة بنص خاص باعتبارها من الجرائم الملحقة بالسرقة .
ولا يلزم في التسليم أن يتخذ شكل المناولة المادية للشيء المنقول، بل يمكن أن يكون التسليم حكميا ، كما في حالة تغيير يد الشخص على الشيء. فمن يشتري سلعة من تاجر ولكنه لا يتسلمها منه ويتركها وديعة لديه يجعل البائع أمينا على المنقول( ). كما ترى محكمة تمييز دبي أن جريمة خيانة الأمانة لا يشترط فيها تسلم الجاني للمال – محل الاتهام – تسلما ماديا وأنه يكفي إدخاله في حيازته وتحت سيطرته بقيده في حسابه( ).
ويستوي أن يصدر التسليم من مالك المنقول أو ممن له حيازة ناقصة عليه( ). فيجوز للأمين أن يسلم المنقول على وجه الأمانة لشخص آخر وتقوم الجريمة من الأمين الثاني إضرارا بالمالك وبالأمين الأول إذا اختلسه لنفسه أو بدده. تطبيقا لذلك قضت محكمة تمييز دبي بأنه لا يشترط حصول التسليم من ذات المجني عليه ( ).

المطلب الثاني
حدوث التسليم على سبيل الأمانة
يلزم لوقوع خيانة الأمانة أن يكون تسليم المنقول على وجه الأمانة، سواء أكان ذلك بمقتضى عقد من عقودها، أو كانت الأمانة مستندة إلى حكم القانون أو حكم القضاء . فإذا انتفى شرط التسليم كان الاختلاس مشكلا لجريمة السرقة وليس لجريمة خيانة الأمانة ( ).
وقد عددت المادة (404) ع. أ. عقود الأمانة بأنها : الوديعة ، العارية، الإيجار ، الوكالة ، الرهن. هذا على خلاف الحال بالنسبة للموظف العام الذي يختلس الأموال الأميرية. فلا يلزم لقيام جريمة اختلاس الأموال الأميرية التي في حيازة الموظف والتي هو عليها أمين ، أن يوجد عقد من هذه العقود، ذلك أن مركزه تنظيمي وليس تعاقدي في علاقته بالجهة التابع لها. هذا على خلاف الحال بالنسبة للعاملين بالقطاع الخاص أو في علاقة الأفراد بعضهم ببعض. ذلك أن مجال وقوع جريمة خيانة الأمانة هو إذن علاقة القانون الخاص وليس لها مجال في نطاق الوظيفة العامة.
ولا يلزم أن يكون العقد صريحا، فقد يكون ضمنيا. وبناء عليه فقد قُضي بأن رب العمل الذي يقتطع جزءا من أجور العاملين بالشركة ولكنه يستولي على المبلغ يعد وكيلا عنهم وتنسب إليه خيانة الأمانة، حتى ولو لم يحادثهم صراحة عن ذلك الاستقطاع ( ) .

الفرع الأول
التسليم بمقتضى عقد
من عقود الأمانة
عددت المادة (404) ع.أ. عقود الأمانة بأنها الوديعة ، الإجارة ، الرهن، عارية الاستعمال، الوكالة .

أولا - تعداد عقود الأمانة :
جاء تعداد عقود الأمانة على سبيل الحصر ( )، فقد عددتها المادة (404) ع. أ. في خمس عقود على الوجه التالي :
1- الوديعة :
تعرف المادة 962 من قانون المعاملات المدنية عقد الإيداع بأنه " عقد يخول به المودع شخصا آخر حفظ ماله ويلتزم هذا الشخص بحفظ هذا المال ورده عينا ". وعلى هذا فإن أهم ما يميز عقد الوديعة هو أمران :
الأول : التزام المودع لديه بالمحافظة على الشيء ، الثاني هو التزامه بالرد عينا، أي برد ذات الشيء وليس رد قيمته. كما لو أودع شخص لدى آخر كتابا، فإن المودع لديه يلتزم بأن يرد ذات الكتاب. فلا يكون مقبولا من هذا الأخير أن يبيعه وأن يرد ثمنه إلى صاحبه.
والمنقول المودع لدى آخر بصفة أمانة أي مع التزامه بالرد عينا، هو محل للحماية الجنائية، إذا ما تصرف فيه المودع لديه بشكل يخل بالأمانة على ما سبين لاحقا.
تطبيقا لذلك قضت محكمة استئناف دبي بوقوع خيانة الأمانة من المتهم وهو رب العمل الذي رفض تسليم المجني عليه جواز سفره والذي تسلمه على سبيل الوديعة لحفظه ورده إليه عند انتهاء عمله( ). كما قُضي بوقوع خيانة الأمانة على أساس الوديعة إذا طلب المتهم إلى المجني عليه أثناء سيرهما معا في الطريق أن يسلمه السوارين اللذين معه مخافة أن يسقطا منه، فأجابه إلى طلبه. ولما وصل إلى محطة السكك الحديدية أخبره المتهم أنه يريد التكلم بالتليفون، فاطمأن إليه وتركه يدخل بمفرده وانتظر هو خارجها. ولكن المتهم فرّ بالسوارين( ). غير أننا نرى أن المتهم هنا لم يكن له إلاّ يد عارضة على السوارين لأن المجني عليه لم يسمح له بالذهاب بهما، أي أن تكون له حيازة ناقصة عليها. لذا نرى أن الأدق هو وصف الواقعة على أنها جريمة سرقة وليس خيانة أمانة.
وتحديد طبيعة العلاقة العقدية بين صاحب المنقول والطرف الثاني أمر موكول إلى قاضي الموضوع تحت رقابة محكمة النقض. ففي حالة عقد البيع تحت شرط واقف ( شرط التجربة أو دفع الثمن مثلا ) يجعل ملكية المنقول تنتقل إلى المشتري معلقة على هذا الشرط، ومن ثم لا تقع جريمة خيانة الأمانة في حالة الاستيلاء عليه ( ). كما لا تقع جريمة السرقة إذا استرد البائع المنقول بعد تحقق الشرط الفاسخ إذا كان انتقال الملكية معلقا على شرط فاسخ وتحقق هذا الشرط ( ). وعلى العكس من ذلك فإنه عند تحقق هذا الشرط يصبح المنقول وديعة لدى المشتري من المتعين عليه رده.
ومحل الوديعة إذا كان شيئا عينيا، لا يثير مشكلة قانونية. والمعروف أن الأشياء العينية قد تكون قيمية أو مثلية. وقد عرفت المادة 99/1 من قانون المعاملات المدنية الأشياء المثلية بقولها : " الأشياء المثلية هي ما تماثلت آحادها أو أجزاؤها أو تقاربت بحيث يمكن أن يقوم بعضها مقام بعض بلا فرق يعتد به في التعامل بالعدد أو القياس أو الكيل أو الوزن ". وعرفت المادة 99/2 الأشياء القيمية بقولها " القيمية ما تتفاوت أفرادها في الصفات أو القيمة تفاوتا يعتد به أو يندر وجود أفرادها في التداول ". ومن أمثلة الأشياء القيمية التي لا يقوم بعضها مقام البعض عند الوفاء : الحيوانات. ومن الأمثلة على الأشياء المثلية أثاث المنزل. فعلى حين لا يقبل حيوان مكان آخر إذا توافرت فيه نفس المواصفات، فإن الأثاث لا يختلف من نفس النوع وبالتالي تقوم وحداته مقام بعضها في الوفاء.
تطبيقا لذلك قُضي بأن جهاز الزوجة أمانة لأنه وديعة لدى الزوج دون أن ينفي ذلك الاتفاق على رد قيمة الشيء إذا فقد ، لأن النص على أن الرد يكون عينا مادام الشيء موجودا يجعل الأمر يتعلق بوديعة. وما رد الثمن إلاّ جزاء مدني يجوز الجمع بينه وبين الجزاء الجنائي( ) .
أما إذا كان محل الوديعة نقودا، فإن المودع لديه يلتزم برد مبلغ مماثل للذي تسلمه. فإذا تسلم شخص هذه النقود بصفة أمانة مع التزامه بالرد عند الطلب، فإنه يلتزم برد مبلغ مماثل وإلاّ كان مرتكبا لخيانة الأمانة. ويلزم في حالة النقود أن ينص وصل الأمانة على التزام الأمين برد المبلغ عند الطلب وليس رد ذلك المبلغ في تاريخ معين، لأن ذلك يمكن أن يفتح الطريق لادعاء المودع لديه أن الأمر كان يتعلق بقرض وليس بوديعة ( وصل أمانة )، لأن المحكمة هي التي تقوم بتكييف العقد ولا يكتفى بالوصف الذي أسبغه الطرفان عليه.
والوديعة ثلاثة أنواع ، فهي إما وديعة اتفاقية أي بمقتضى اتفاق الطرفين أو وديعة قضائية بمقتضى حكم قضائي كما في حالة الحراسة القضائية على الأموال أو وديعة قانونية يفرضها القانون مباشرة دون حاجة إلى اتفاق أو حكم قضائي. ومن أمثلة هذا النوع من الوديعة المال المودع لدى المورث والذي بعد وفاته يصبح وديعة قانونية لدى الوارث فيلتزم بالمحافظة عليه ورده.
2– عارية الاستعمال ( الإعارة) :
أوردت المادة 404 ع. أ. عقد العارية بين عقود الأمانة الخمسة. والمقصود بالعارية (الإعارة ) هنا هي عارية الاستعمال وليس عارية الاستهلاك التي يقصد من إعارة الشيء فيها استهلاكه مثل عقد القرض. فالنقود تنفق وهذا هو الغرض من عقد القرض، وبالتالي فإن عقد القرض ليس من عقود الأمانة. لذا قضت محكمة تمييز دبي بأن جريمة خيانة الأمانة لا تقوم إذا كان تسليم المال لاستهلاكه من جانب المتهم، عندئذ لا تكون العلاقة في هذه الحالة علاقة مستأمن وأمين( ). كما قضت المحكمة الاتحادية العليا أيضا بأن تسلم المال على سبيل القرض على أن يسدد المقترض لذوي المقرض في بلده بعملة هذا البلد وعدم سداده كله أو بعضه ليس من عقود الأمانة التي تنص عليها المادة 404 عقوبات اتحادي( ).
وتعرّف المادة 849 من قانون المعاملات المدنية الاتحادي عقد الإعارة ( العارية ) بقولها " الإعارة تمليك الغير منفعة شيء بغير عوض لمدة معينة أو لغرض معين على أن يرده بعد الاستعمال والعارية هي الشيء الذي ملكت منفعته ).
وعلى هذا فإن عقد العارية لا يختلف عن عقد الوديعة إلاّ في حق المستعير في استعمال الشيء الذي يتسلمه ويجمعهما التزام المستعير بالمحافظة على الشيء ورده إلى صاحبه .
3- الوكالة :
تحمي المادة ( 404) ع. أ. المنقولات التي يتسلمها الوكيل من موكله بقولها " متى كان قد سُلم إليه على وجه .... أو الوكالة .. وفي تطبيق هذا النص يعتبر في حكم الوكيل الشريك على المال المشترك والفضولي على مال صاحب الشأن ومن تسلم شيئا لاستعماله في أمر معين لمنفعة صاحبه أو غيره".
وقد عرّفت المادة 924 معاملات مدنية عقد الوكالة بقولها " الوكالة عقد يقيم الموكل بمقتضاه شخصا آخر مقام نفسه في تصرف جائز معلوم". ومقتضى عقد الوكالة أن يقوم الوكيل بعمل قانوني لحساب الموكل. وبهذا لا يكون الشخص وكيلا إلاّ إذا كُلف بعمل بشكل يجعله يحوز المنقول حيازة مستقلة عن وجود الموكل . فإذا كلف سيد خادمه بنقل حقائب تحت سمعه وبصره ، فإنه لا يكون له إلاّ يد عارضة ولا حيازة له عندئذ .
ولا تشترط المادة (925) معاملات مدنية أن تكون الوكالة بأجر أو أن تكون بدون أجر( ). تطببقا لذلك قُضي بوقوع خيانة الأمانة استنادا إلى توافر الوكالة ممن تسلم أموالا لتوصيلها من شخص إلى آخر، دون اشتراط أن تكون الوكالة بأجر( ).
وتقوم الجريمة باختلاس أو تبديد منقولات سلمت من الموكل إلى الوكيل أو سلمت من الغير إلى الوكيل لحساب الموكل. فالتسليم لا يكون فقط من الموكل، بل يكون أيضا من الغير إلى الفاعل بوصفه وكيلا. ومن ثم لا يشترط أن يقع الفعل إضرارا بالموكل ، بل يمكن أن يقع إضرارا بالغير، كما لو سلم المنقول من الموكل إلى الوكيل لتسلمه إلى الغير. ويلاحظ في هذه الحالة أن الفعل يقع إضرارا بالموكل أيضا لأنه يتعرض لدعوى المسئولية بالرجوع عليه من جانب الغير.
والغرض من عقاب الوكيل بوصفه خائنا للأمانة هو حماية المنقولات التي سلمت إليه. وعلى هذا فإن التسليم شرط مسبق في الجريمة. فإذا أساء الوكيل التصرف وباع الشيء المسلم إليه بأقل من ثمن المثل أو اشترى للموكل بأزيد من ثمن المثل، فإن مسلكه لا يسري عليه وصف خيانة الأمانة. كما قُضي بأن خروج الوكيل عن حدود وكالته بأن كان مكلفا بالبيع فلم يقم بذلك وقام برهن الشيء ، فإن ذلك لا يعد في صحيح القانون تبديدا( ).
ويلاحظ في مقارنة المادة 404 ع. أ. بالمادة 924 معاملات مدنية بشأن تعريف الوكالة أن الوكالة في القانون المدني لا تكون إلاّ في التصرفات القانونية كمن يوكل غيره في إبرام عقد بيع أو شراء أو إيجار أو رهن أو غيره من العقود . فتنص المادة (924) معاملات مدنية على أن " الوكالة عقد يقيم الموكل بمقتضاه شخصا آخر مقام نفسه في تصرف جائز معلوم ".
أما المادة 404 ع. أ. فقد تحدثت عن المنقولات التي سلمت إلى الوكيل بقولها " في تطبيق هذا النص يعتبر في حكم الوكيل ... ومن تسلم شيئا لاستعماله في أمر معين لمنفعة صاحبه أو غيره ". وعلى هذا فإن اصطلاح الوكالة ينطبق أيضا على القيام بعمل مادي " لاستعماله في امر معين لمنفعة صاحبه أو غيره " ، بالإضافة إلى الوكالة التي موضوعها إجراء تصرف قانوني الوارد في تعبير " في تصرف جائز معلوم " وفقا لقانون المعامات المعاملات المدنية ( مادة 924) .
فالوكالة تمتد لتشمل الأعمال المادية التي يُكلف الوكيل بالقيام بها والتي محلها منقولات تخص الغير. فالترزي يُعد أمينا على ما يتلقاه من قماش لتفصيله والكواء أمين على ما يقع تحت يده من منقولات يعهد بها أصاحبها إليه. وكذلك الأمر بالنسبة للنجار والساعاتي وغيرهم من الحرفيين .
واستنادا إلى نفس المفهوم قضت محكمة التمييز بدبي بتوافر جريمة خيانة الأمانة من المحصل للنقود بالنسبة للنقود التي يقوم بتحصيلها، مستبعدا وصف السرقة في هذه الحالة ( )، ذلك أنه يلتزم بالحفاظ عليها وتوصيلها إلى أصحابها.
وقد حسم قانون العقوبات الاتحادي مسألة عقد الشركة بنصه في الفقرة الثانية من المادة 404 عقوبات اتحادي باعتبار عقد الشركة متضمنا عقد الوكالة ومن ثم ينتمي إلى عقود الامانة بقولها " وفي تطبيق هذا النص يعتبر في حكم الوكيل الشريك على المال المشترك والفضولي على مال صاحب الشأن..".
وقد جاءت صياعة قانون العقوبات الاتحادي في اعتبار أن عقد الشركة يتضمن عقدا للوكالة تكريسا لما انتهت إليه احكام القضاء في مصر وفي فرنسا من أنه إذا اختلس الشريك منقولا مملوكا للشركة فإنه يرتكب جريمة خيانة الأمانة، ذلك أنه تسلم المال بوصفه وكيلا عن باقي الشركاء( ). كما قًَضي بأن الجريمة تقع من الشريك الذي تسلم مبلغا من شريكة ليشتري به منقولات، فلم يفعل ذلك ولم يرد المبلغ إلى صاحبه عند الطلب( ) .
فالشركة شخص معنوي مستقل له ذمة مالية مستقلة عن المدير. وبالتالي فهذا الأخير يصبح مسئولا بوصفه خائنا للأمانة، حتى ولو كان يمتلك غالبية رأس المال إذا قام بتبديد أو اختلاس مال من أموالها، ومن ذلك إنفاقه في مصالح شخصية( ) .
والأصل أن تنتهي الوكالة بوفاة الموكل أو الوكيل نظرا للطابع الشخصي لهذا العقد. غير أن الأموال التي أصبحت في حوزة ورثة الوكيل تعتبر وديعة قانونية لديهم، وعلى ذلك تُنسب إليهم خيانة الأمانة عند اختلاسهم أو تبديدهم لها مع علمهم بذلك. أما في حالة عدم توافر هذا العلم، فإن القصد الجنائي ينتفي في حقهم( ). ويلاحظ أن الوكالة إذا انتهت بوفاة الموكل مع علم الوكيل، فإن هذا الأخير يصبح ملتزما برد منقولات الموكل إلى الورثة، لأنها تصبح وديعة لديه.
ولا تعتبر الفضالة من قبيل الوكالة، ومع ذلك فإن قانون العقوبات الاتحادي قد حسم خلافا كان يُثار بخصوصها، حيث صرحت المادة (404) ع. أ. باعتبار الفضولي في حكم الوكيل وبالتالي فإنه مخاطب باحكام خيانة الأمانة بقولها " وفي تطبيق هذا النص يعتبر في حكم الوكيل ... والفضولي على مال صاحب الشأن " . ذلك أنه في غياب نص صريح بذلك في القانون المصري كان يتجه رأي في الفقه إلى القول بوجود نيابة قانونية عن صاحب الشأن، وهو ما أخذ به قانون العقوبات الاتحادي. وبالتالي فإن هناك محلا لوقوع جريمة خيانة الأمانة( ).
4- الإيجار :
عرفت المادة (742) من قانون المعاملات المدنية عقد الإيجار بقولها " الايجار تمليك المؤجر للمستأجر منفعة مقصودة من الشيء المؤجر لمدة معينة لقاء أجر معلوم ". وإذا كانت المادة (404) ع. أ. لم تحدد المقصود بالإيجار فإن في ذلك إحالة إلى القانون المدني على الوجه الذي حددته المادة ( 742) معاملات مدنية. وبناء عليه فإنه يلزم أن يكون العقد بمقابل وإلاّ أصبح الأمر متعلقا بعارية استعمال وليس بإيجار.
والجدير بالذكر أن العلة من تجريم خيانة الأمانة هنا لا تتوافر بمجرد إخلال المستأجر بالتزاماته. فعدم دفع المستأجر للأجرة لا يشكل جريمة، والأمر عندئذ لا يخرج عن نطاق القانون المدني ويمكن أن يرتب جزاءات مثل حق المؤجر في طلب فسخ العقد والحجز على ممتلكات المستأجر لتقاضي الأجرة. أما ما يحميه قانون العقوبات فهو تبديد المستأجر لمنقولات سُلمت إليه بصفته هذه.
وجدير بالذكر أن جريمة خيانة الأمانة يمكن أن تقع في حالة إيجار العقارات إذا فصل المستأجر جزءا من العقار لكي يستولي عليه. كما أن الجريمة تقع من باب أولى في حالة تبديد أثاث شقة مفروشة من جانب المستأجر. ويستند ذلك إلى أن مفهوم المنقول في جرائم الاموال مفهوم واحد، لا يختلف بين السرقة والنصب وخيانة الأمانة.
وإذا كان القانون يعاقب المستأجر فلأنه يلتزم برد المنقولات التي سُلمت إليه بوصف الأمانة. ولا يؤثر في قيام هذا الالتزام أن ينص في عقد الإيجار على أن المستأجر ملتزم بدفع ثمن المنقولات والتلفيات عند تسليم الشقة المفروسة بعد انتهاء عقد الإيجار( ). كما لا يؤثر في ذلك أن يدفع تأمينا لضمان هذه المنقولات والتلفيات التي تلحقها( ).
وعن تحديد لحظة وقوع الجريمة يثور التساؤل: هل تقع عند انتهاء عقد الإيجار وبالتالي عندما تحق المطالبة بالمنقولات أم في أي وقت يصدر فيه النشاط ؟ إلى الرأي الأول انتهت أحكام القضاء على أساس أن سوء النية يتحقق عندئذ وليس قبل ذلك ( ) . بيد أن رأيا في الفقه ينتقد ذلك مستندا إلى أن انتهاء العقد قرينة على وقوع الجريمة التي وقعت بالفعل قبل ذلك والتي يمكن إثباتها بكافة طرق الإثبات( ).
وتثار بعض الصعوبات القانونية حول تكييف العلاقة التعاقدية : هل هي بيع أم إيجار ، كما في حالة البيع المعلق على شرط واقف والبيع المعلق على شرط فاسخ والإيجار المقترن بوعد بالبيع ، وهو ما سندرسه عند معالجة الصعوبات التي تُثار عند تكييف العقد .
5- الرهن :
المقصود بالرهن هنا هو الرهن الحيازي الذي يسمح للدائن المرتهن بالحصول على منقول خاص بمدينه، يحتفظ به حتى يوفي بدينه فيرد هذا المنقول إلى مدينه. وهذا الالتزام برد منقول هو الذي أراد قانون العقوبات أن يضمنه. فلا يجوز للدائن المرتهن التصرف في الشيء المرهون إلاّ بإذن القاضي( 1479 معاملات مدنية ). وقد عرفت المادة ( 1448) الرهن الحيازي بقولها " الرهن الحيازي عقد ينشيء الحق في احتباس مال في يد الدائن أو يد عدل ضمانا لحق يمكن استيفاؤه منه كله أو بعضه بالتقدم على سائر الدائنين". من هذا يتضح أن جريمة خيانة الأمانة لا تنطبق على الرهن الرسمي الذي يرد على عقار، فالعقار لا تنتقل حيازته إلى الدائن. تطبيقا لذلك قضت محكمة النقض بوقوع خيانة الأمانة من أحد الأشخاص اعتاد أن يقدم للغير قروضا بضمان مصوغات زوجاتهم، عندما قام هذا الدائن برهن هذه المصوغات من الباطن ليحصل على قرض من شخص آخر. وفي ذلك قالت المحكمة أن التصرف في الشيء المنقول برهنه رهن حيازة لا يكون إلاّ من مالكه " (¬ ) . أما إذا قام الدائن المرتهن ببيع المنقول فإنه يرتكب جريمة النصب بطريق التصرف في ملك الغير بالإضافة إلى جريمة خيانة الأمانة ، بينهما تعدد معنوي للجرائم.
وإذا كان المالك الذي رهن أحد منقولاته لدى دائنه لا يفقد الملكية بهذا الرهن ، فإن هو قام باختلاسه، فإنه لا يعد سارقا. لهذا أفرد المشرع نصا خاصا لتجريم سلوك المالك في هذه الحالة، وإلاّ أصبح الرهن الحيازي بلا فاعلية قانونية. وفي ذلك تنص المادة (406) ع.أ. على أنه " يعاقب بالعقوبة المقررة في المادة السابقة ( خيانة الأمانة ) كل من اختلس أو شرع في اختلاس منقول كان قد رهنه ضمانا لدينه عليه أو على آخر ".
ثانيا- خصائص عقود الأمانة :
تتمثل خصائص عقود الأمانة كشرط مسبق في جريمة خيانة الأمانة في التالي :
1 – تتضمن هذه العقود الالتزام بالرد .
2 – هذه العقود محددة على سبيل الحصر إعمالا لمبدأ الشرعية .
3 – في تكييف العقد، العبرة بطبيعة العلاقة التعاقدية وليس بالوصف الذي يضيفه الطرفان,
4 – عقود الأمانة لها ذاتية في القانون الجنائي عن القانون المدني .
1 – تضمن هذه العقود الالتزام بالرد :
يجمع عقود الأمانة الخمسة السابق ذكرها أنها تشتمل على التزامين يقعان على عاتق الأمين : الأول ، الالتزام بالمحافظة على المنقول، والثاني، الالتزام بالرد . فلا يسمح للأمين بمقتضى الالتزام الأول أن يستهلك المنقول وإلاّ لكان الأمر عارية استهلاك أو عقد قرض وليس عقد من عقود الأمانة. ومن نفس المنطق يتعين التمييز في خصوص عقد الوكالة( أو المقاولة ) بين ما يتقاضاه المتعاقد بصفة مقدم عن عمل سيقوم به وبين ما تحصل عليه ليقوم بإبرام صفقة معينة أو شراء أمر معين. فإذا كان عاملا لتصليح التليفون، فإن ما يتقاضاه لشراء قطع غيار للجهاز يكون بصفة أمانة. أما ما يتقاضاه كمقدم أجرة يستحقها، فإن خيانة الأمانة لا تقوم بعدم رده حتى ولو لم يقم بالعمل المطلوب .
فالالتزام بالرد يقوم إزاء ما يحوزه الأمين حيازة مؤقتة. أما ما تلقاه الأمين بشكل ناقل للحيازة الكاملة، فلا تقوم به خيانة الأمانة، لأنه لا يقوم بشأنه أي التزام بالرد .
2 – العقود محددة أعمالا لمبدأ الشرعية :
يقضي مبدأ الشرعية بضرورة الالتزام بالنص في حالة التجريم والتشديد، وهو ما يترتب عليه أيضا عدم جواز التوسع في تفسير القواعد التجريمية أو القياس عليها .
غير أنه يلاحظ أن نص التجريم قد يحدد حالات معينة تقع تحت طائلة التجريم دون غيرها. وهنا يثار التساؤل : هل جاء هذا التعداد على سبيل الحصر أم إنه على سبيل المثال ؟
فإذا استعمل المشرع تعبير " أو غيرها " أو ظهر من علة النص أو من الأعمال التحضيرية أن هذا التعداد جاء على سبيل المثال، فإنه لا يلزم التقيد بالتعداد الوارد في النص.
أما إذا كان هذا التعداد على سبيل الحصر بأن قصد المشرع حصر حالات التجريم في تلك التي وردت في النص، فإن هذا يفيد ضرورة استبعاد التجريم في غير الحالات التي وردت في النص. وهذا هو الحال بالنسبة لأنواع العقود الواردة في نص المادة ( 404) متى كانت هذه الأشياء المذكورة قد سُلمت إليه على وجه الوديعة أو الإجارة أو على سبيل عارية الاستعمال أو الرهن أو الوكالة ( ).
ويترتب على أن عقود الأمانة جاءت على سبيل الحصر وليس على سبيل المثال النتائج الآتية :
(أ) من ناحية وقوع الجريمة :
لا تقع الجريمة إذا تسلم المتهم منقولا سلم إليه بمقتضى عقد لم يرد ذكره في النص. ومن ذلك أن يقترض مبلغا من آخر ولا يرده في موعده، فلا يرتكب في هذه الحالة جريمة خيانة الأمانة. فعقد القرض ليس من بين العقود الخمسة، كما أن استهلاك المشتري للشيء المبيع قبل دفع الثمن لا يمثل الجريمة المذكورة آنفا.
(ب) من ناحية تسبيب الأحكام :
تلتزم المحكمة عند تسبيبها للحكم بالإدانة أن تثبت أن المال قد تم تسليمه بمقتضى عقد من عقود الأمانة الواردة بالمادة 404 ع. أ. وإلاّ كان حكمها مشوبا بالقصور في التسبيب ويستوجب النقض .
3- العبرة بحقيقة الواقع في تكييف العقد :
المعول عليه في تحديد طبيعة العقد هو حقيقة الواقع وليس بالوصف الذي يضفيه الطرفان على التعاقد( ). فإذا كان العقد صوريا يخفي به الطرفان عقدا حقيقيا آخر، فإن قاعدة اشتراط ورقة الضد، وفقا لقواعد القانون المدني يتعين إعمالها، إلاّ إذا كانت الصورية بقصد الغش أو التحايل على القانون( ).
على ذلك فالمتعاقد يستطيع إثبات الصورية التي قصد بها التحايل على أحكام القانون الجنائي للاستفادة منها في أحوال غير تلك التي أوردتها المادة 404 ع. أ. . بالإضافة إلى ذلك فإن المحكمة من سلطتها تفسير إرادة المتعاقدين من خلال حقيقة الواقع وليس الوصف الذي أضفاه المتعاقدان على تلك الرابطة.
فالمحكمة هي المنوط بها تكييف العقد إذا اتضح من حكمها أن العقد من العقود المنصوص عليها قانونا( ). وبناء عليه فإن خطأ محكمة الموضوع في تكييف العقد لا يستوجب النقض طالما أن العقد من عقود الأمانة . فالقول بأن العقد وكالة بينما هو وديعة لا يستوجب نقض الحكم( ).
وإذا علق المتعاقدان الملكية على شرط واقف أو على شرط فاسخ في عقد البيع، فذلك لا يمنع من اعتباره بيعا وهو ما لا يدخل ضمن عقود الأمانة. وإذا اتفق المتعاقدان على تسمية العقد إيجارا يتحول عند تمام دفع الأقساط إلى بيع، فإن المحكمة إن اعتبرته بيعا كان حكمها صحيحا، وما أسماه الطرفان أجرة شهرية ما هو إلاّ أقساط محسوبة من الثمن كالبيع الإيجاري. إذن فإن الأمر يتعلق ببيع مؤجل الثمن وليس بإيجار.وبهذا فإن المحكمة تحول دون أن يستخدم الطرفان تلك الحيلة القانونية لوضع المشتري تحت التهديد حتى دفع الثمن كاملا( ).
أما في حالة الإيجار المقترن بوعد بالبيع عند انتهاء مدة الإيجار بحيث يترك للمستأجر الحق في الاستمرار في الإيجار أو شراء المنقول ، فإن الأقرب هو اعتبارها علاقة إيجارية . وبالتالي فإن عدم رد المستأجر للمنقول يشكل خيانة الأمانة( ).
ومن نفس المنطلق فإنه إذا صاغ الطرفان عقد القرض في صورة عقد وديعة لتهديد المدين وإجباره على الوفاء، فإن المحكمة من سلطتها أن تستبين العقد الحقيقي. وهو عقد القرض ولا تحكم بخيانة الأمانة، بل تقضي بحقيقة الواقع( ).
وإذا ثبت للمحكمة أن المبلغ المدون به الوصل إنما كان ضمانا لتعاملات معينة بين الطرفين – كأن تكون معاملات تجارية – فإن المحكمة تستخلص من ذلك عدم توافر عنصر التسليم على وجه الإمانة ومن ثم انتفاء الشرط المفترض في الجريمة ( ).
4 – ذاتية عقود الأمانة في القانون الجنائي :
إذا كان وجود عقود الأمانة شرطا مسبقا للجريمة، فإنها بهذه الصفة تنتمي إلى القانون المدني لأن هذا الأخير هو الذي يقرر نظامها القانوني. ومعنى ذلك أنه وإن كان الأمر يتعلق بالتجريم، إلاّ أن الشرط المسبق يتبع في الأصل النظام القانوني الذي ينتمي إليه، وهو هنا القانون المدني، ويطرح السؤال نفسه: هل معنى ذلك أن قانون العقوبات يحيل إلى القانون المدني كلية ، بحيث يمكن القول بان هناك تبعية لعقود الأمانة على القانون المدني ؟
أما ما نقصده بذاتية القانون الجنائي هو استقلاله واختلافه عن القوانين الأخرى وإن كان يحمي أنظمة هي في الأصل مدنية، وهي عقود الأمانة. ويرجع السبب في هذا الاختلاف إلى أن المصالح التي يحميها القانون الجنائي تختلف أحيانا عن تلك التي يحميها القانون المدني. فهل مؤدى ذلك وجود اختلاف في مفهوم هذه العقود في القانون الجنائي عن تلك التي يعرفها القانون المدني ؟
وبالنظر إلى المادة (404 ) ع. أ. وإلى تفسيرات القضاء لعقود الأمانة الواردة بها يتضح أن الأمر ليس هو بالتبعية الكاملة للقانون المدني ، فلا يمكن القول إن قانون العقوبات يحيل كلية وجزئيا إلى القانون المدني . كما أن المدقق سرعان ما يلاحظ أن الأمر أيضا ليس بذاتية كاملة لمفهوم هذه العقود ينفرد بها قانون العقوبات . ومن هنا جاء التردد بين ذاتية هذه العقود في قانون العقوبات وتبعيتها للقانون المدني .
أوجه التبعية :
من أوجه تبعية عقود الأمانة للقانون المدني :
1 – القانون المدني هو القانون الواجب التطبيق حتى أمام القاضي الجنائي فيما يتعلق بالشروط المفترضة والتي تنتمي إلى القانون المدني ويجب على القاضي الجنائي أن يفصل فيها قبل الحكم بالإدانة.
وعلى هذا فإن القانون المدني هو المرجع في تعريف كل عقد من عقود الأمانة وتحديد شروطه، طالما لم يضع النص الجنائي تنظيما خاصا بأي من هذه العقود.
2 – تخضع هذه العقود لقواعد القانون المدني حيث يتقيد القاضي الجنائي بقواعد الإثبات المعمول بها في هذا القانون. ومع ذلك فإن السلطة التقديرية للقاضي الجنائي لا تختفي بالنسبة لبعض العناصر المتصلة بالعقود على ما سيلي،
3 - تقيد القاضي الجنائي بقواعد الإثبات المدني ،
يقوم القاضي الجنائي بتطبيق هذه القواعد دون وقف الدعوى وإحالتها إلى المحكمة المدنية. ومن القواعد المدنية في الإثبات أنه لا يجوز إثبات ما تزيد قيمته على 5000 درهم وفقا للمادة (35) من قانون الإثبات في المعاملات المدنية والتجارية التي تنص على أنه " في غير المواد التجارية إذا كان التصرف تزيد قيمته على 5000 درهم أو كانت غير محدد القيمة فلا تجوز شهادة الشهود في إثبات وجوده أو انقضائه ما لم يوجد اتفاق أو نص يقضي بغير ذلك". كما أن قانون الإجراءات الجزائية الاتحادي ينص في المادة (152) منه على أن " تتبع المحاكم الجزائية في المسائل غير الجزائية التي تفصل فيها تبعا للدعوى الجنائية طر ق الإثبات المقررة في القانون الخاص بتلك المسائل ".
والدفع بعدم جواز الإثبات بالبينة فيما يزيد عن النصاب ليس من الدفوع المتعلقة بالنظام العام، فللمتهم أن يتمسك به، فإن لم يتمسك به فإن المحكمة لا تثيره من تلقاء نفسها ، وإن تمسك به كان على المحكمة أن تتعرض لهذا الدفاع إيرادا وردا ، ذلك أنه من الدفوع الجوهرية( ).
غير أنه يجوز الإثبات بالبينة، وفقا لقواعد الإثبات المدنية لما تزيد قيمته على 5000 درهم عند قيام مانع أدبي أو مانع مادي من الحصول على السند، استنادا إلى المادة ( 37) من قانون الإثبات الاتحادي التي تنص على أنه " يجوز الإثبات بشهادة الشهود فيما كان يجب إثباته بالكتابة في الأحوال الآتية : ... – إذا وجد مانع مادي أو أدبي يحول دون الحصول على دليل كتابي ". وقد قُضي بأنه إذا سلمت امرأة مصوغاتها لخالتها عند إقامتها بمنزلها ولشقاق بينها وبين زوجها خوفا عليها من الضياع، جاز إثبات ذلك بالبينة( ). وقُضي بتوافر المانع المادي إذا سلم شخص إلى آخر مالا أثناء رحلة كانا يقومان بها ، خوفا من اللصوص ، وبالتالي أجازت المحكمة إثبات العقد بالبينة( ). ومن أمثلة المانع المادي ما يُسمى بالوديعة الاضطرارية كالتسليم من صاحب المنقول المصاب في حادثة وتسليم المعطف أو الحقيبة في المطاعم والفنادق. وتقدير توافر المانع المادي أو الأدبي أمر متروك لسلطة المحكمة التقديرية( ). فإذا قدرت المحكمة أن علاقة القربى هي التي منعت أحدهما من أن يأخذ سندا على الآخر، فلا معقب عليها في ذلك( ).
ويجوز توجيه اليمين المتممة إلى المتهم ( مادة 62 من قانون الإثبات الاتحادي ) لتكملة مبدأ ثبوت بالكتابة. ولا يصطدم ذلك بقاعدة عدم جواز توجيه اليمين أمام القضاء الجنائي، لأن الأمر لا يتعلق باركان الجريمة( ).
ولا يعتبر استلزام الكتابة في الإثبات قاعدة تتعلق بالنظام العام. بل إن القضاء يعتبرها مقررة لمصلحة الخصوم( ). وتؤكد المادة (35) إثبات اتحادي ذلك بقولها " ما لم يوجد اتفاق أو نص يقضي بغير ذلك ". ومؤدى ذلك أنه إذا تمسك المتهم بعدم جواز الإثبات بالبينة، كان ذلك دفعا جوهريا يتعين على المحكمة أن تتعرض له بالإجابة( ). أما إذا توانى المتهم عن التمسك بها عند سماع الشهود لإثبات عقد الأمانة، فإن ذلك يُعد تنازلا من جانبه عن التمسك بهذا الدفع( ) .
- مظاهر لسلطة القاضي الجنائي في إثبات العقود على الرغم من القيود السابقة الواردة عليها:
بالإضافة إلى حرية القاضي الجنائي في تفسير العقد وتوخي طبيعة الواقع وعدم الالتزام بالوصف الذي أضفاه المتعاقدان على العقد ، فإن القاضي يتمتع بالسلطة التقديرية في مجال الإثبات .
من تلك الحالات التي يتمتع فيها القاضي الجنائي بتلك السلطة أنه يسمح بالإثبات بالبينة في حالة الصورية إذا تبين له أن هناك غشا أو تحايلا على القانون ، وهو ما يحدث كثيرا عندما يرمي أحد المتعاقدين إلى الاستفادة من الحماية الجنائية في علاقة تعاقدية غير التي حددتها المادة 404 ع. أ .
بالإضافة إلى ذلك يجوز إثبات العقد باعتراف المتهم إذا اطمأنت المحكمة إليه( ). وللمحكمة أن تهدر اعتراف المتهم متى كان ذلك مخالفا للحقيقة( ) .
ويلاحظ أخيرا أن الالتزام بقواعد الإثبات المدني لا يكون إلاّ في حالة الحكم بالإدانة. أما في حالة الحكم بالبراءة ، فإن هذه القاعدة لا يكون لها محل( ) .
كما أن قواعد الإثبات تقتصر على وجود العقد. أما فيما يتعلق بواقعة الاختلاس، فهي واقعة مادية تخضع لقواعد الإثبات الجنائي من حيث حرية القاضي الجنائي في الإثبات( ).تطبيقا لذلك قضت محكمة تمييز دبي بأن ثبوت توافر الاختلاس أو نفيه ورد الشيء محل عقد الأمانة إلى صاحبة لا تتقيد فيه المحكمة بقواعد الإثبات المدنية رجوعا إلى الأصل العام وهو مبدأ حرية القاضي في الاقتناع " ( ).
- أوجه الذاتية :
لا تخلو عقود الأمانة من احتواء بعض مظاهر تبرز ذاتية القانون الجنائي عندما يحمي أنظمة غير قانونية، على الرغم من أن هذه العقود عقود مدنية، إلاّ أن مفهومها في خصوص التجريم يظهر بعض التنوع في خصائصها التي يعرفها القانون المدني ، كالآتي :
1 – إذا كان أحد هذه العقود باطلا وفقا لأحكام القانون المدني، فإنه يظل رغم ذلك منتجا لآثاره الجنائية من حيث انطباق وصف التجريم على تبديد منقولات سلمت إلى المتهم بناء على عقد باطل من عقود الأمانة. تطبيقا لذلك قُضي بأنه إذا أرادت امرأة أن تتخذ منزلا للدعارة السرية، ولعلمها بأن مالكها لا يقبل التأجير لهذا الغرض لجأت إلى شخص وكاشفته بحقيقة أمرها ليستأجر المسكن باسمه تتخذه هي لتنفيذ غرضها ودفعت له مبلغا من المال على ذمة الأجرة، فلم يستأجر المسكن واختلس المبلغ لنفسه. فهذا الفعل يشكل جريمة خيانة الأمانة وذلك رغم بطلان عقد الوكالة الذي بموجبه تم تسليم المال من المجني عليه( ).
2- لا تتقيد المحكمة الجزائية بقواعد الإثبات المدني في مجال عقود الأمانة في حكمها الصادر بالبراءة، بذلك قضت – بحق – محكمة تمييز دبي( ). ذلك أن قوعد الإثبات المدني لا يجب أن تجرد المحكمة الجزائية من سلطتها التقديرية في الاقتناع أو عدم الاقتناع بأدلة الثبوت. لذلك قضت محكمة تمييز دبي بأن العبرة في العقد هي بحقيقة الواقع وأنه لا تصح إدانة المتهم بجريمة خيانة الأمانة إلاّ إذا اقتنع القاضي بأنه تسلم المال بعقد من عقود الأمانة الواردة على سبيل الحصر في المادة 404 وأن العبرة في ثبوت قيام عقد من هذه العقود عند توقيع العقاب هي بحقيقة الواقع بحيث لا يصح تأثيم إنسان ولو بناء على إقراره الكتابي متى كان ذلك مخالفا للحقيقة( ).

الفرع الثاني
الأمانة خارج العقود الخمسة
التقليدية
أفصحت المادة (404) ع. أ. عن أنه لا يلزم توافر عقد من العقود الخمسة التقليدية سابقة الذكر، أو أنه مادام أن ظاهر الحال أن هناك التزاما قانونيا بالمحافظة على الشيء وتسليمه إلى صاحبه. فتنص الفقرة الثانية من المادة السابقة على أنه " وفي تطبيق هذا النص يعتبر في حكم الوكيل الشريك على المال المشترك والفضولي عى مال صاحب الشأن ومن تسلم شيئا لاستعماله في أمر معين لمنفعة صاحبه أو غيره".
أولا – الأمين خارج العقود الخمسة التقليدية :
أوردت المادة السابقة طوائف ثلاث جعلها المشرع بصريح النص من الأمناء على ما تحت أيديهم من أموال الغير . هذه الطوائف هي :
- طوائف أمينة بحكم علاقة تعاقدية
- طوائف أمينة خارج العلاقة التعاقدية :
وهذه الطائفة الأخيرة تضم :
- الملتزمين بالأمانة بحكم القانون
- الملتزمين بالأمانة بحكم القضاء

1- الملتزمون بالأمانة وفقا لعلاقة تعاقدية :
وتضم تلك الطائفة الشركاء والمقاولين :
(أ) الشريك :
يعتبر الشريك أمينا على ما تحت يده من أموال شركائه. وقد أفصحت عن ذلك المادة (404) ع. أ. بقولها " الوكيل الشريك على المال المشترك ". وبالتالي فإنه يلزم أن يكون المتهم قد تسلم مالا خاصا بالشركة من شريكه، بل يكفي أن يتواجد تحت يده بسبب علاقة الشراكة كأن يتسلمه من شخص يتعامل مع تلك الشركة. تطبيقا لذلك قضت محكمة تمييز دبي بأن حيازة الشريك لمال الشركة أو الشركاء فيها شأنه – في نطاق تطبيق جريمة خيانة الأمانة – شأن حيازة الوكيل لأموال موكله حيازة ناقصة( ).
ولا يلزم لقيام الأمانة هنا أن يتعلق الأمر بشركة مشهرة، بل يكفي أن تتوافر علاقة الشراكة بين المتهم والمجني عليه .
(ب ) المقاول :
تخاطب المادة (404/2) ع. أ. المقاول بأحكام خيانة الأمانة بقولها :
" ومن تسلم شيئا لاستعماله في أمر معين لمنفعة صاحبه أو غيره ". فمن تسلم المنقول من صاحبه لكي يقوم بعمل معين خصصه له صاحب الشأن، فإنه يصبح أمينا ومن ثم يُخاطب بأحكام خيانة الأمانة .
وقد عرفت المادة (872) معاملات مدنية عقد المقاولة بقولها " المقاولة عقد يتعهد أحد طرفيه بمقتضاه بأن يصنع شيئا أو يؤدي عملا لقاء بذل يتعهد به الطرف الآخر ".
تطبيقا لذلك قضت المحكمة الاتحادية بأن المشرع " استهدف بالفقرة الثانية من هذه المادة مواجهة بعض الحالات التي لا يرتبط فيها المتهم والمجني عليه بعقد من عقود الأمانة آنفة البيان، وتقوم بينهما رغم ذلك علاقة قانونية تفرض على المتهم التزامات إزاء المجني عليه تماثل تلك التي تتولد عن لاعقد الأمانة .."( ). وقد رتبت المحكمة على ذلك أن من تسلم ماكينة من صاحبها لإصلاحها فإنه يخاطب بأحكام خيانة الأمانة. كما اعتبرت المحكمة المقاول من الباطن الذي يعمل بمواد يحضرها له المقاول الأصلي أمينا على رد ما يفيض عن الاستعمال إلى هذا الأخير( ). وقضت محكمة تمييز دبي بتوافر الأمانة من المتهم الذي تسلم أموالا من المجني عليه لتوصيلها إلى الأردن ولكنه لم يقم بتوصيلها وقام بإيداعها بدلا من ذلك في حسابه الخاص( ).
2-الملتزمون بالأمانة خارج العلاقة التعاقدية :
وتضم الملتزمين بالأمانة بحكم القانون، والملتزمين بالأمانة بحكم القضاء
(أ) الملتزمون بالأمانة بحكم القانون ؛
ومنهم : الفضولي والوارث
- الفضولي :
تنص المادة 404/2 ع.أ. على أن الفضولي أمين وبالتالي فإنه مخاطب بأحكام خيانة الأمانة بقولها " والفضولي على مال صاحب الشأن ". وقد عرفت المادة (325) من قانون المعاملات المدنية الفضولي بأنه " من قام بفعل غير نافع للغير دون أمره ولكن أذن به القاضي أو أوجبته ضرورة أو قضى به عرف ، فإنه يعتر نائبا عنه وتسري عليه الأحكام التالية ".
وبناء عليه فإن القانون قد جعل الفضولي نائبا ومن ثم تسري عليه أحكام خيانة الأمانة .
- الوارث :
إذا كان المورث قد ترك مالا ولكنه مال الغير الذي أئتمنه عليه، فإن من واجب الوارث أن يحافظ على تلك الأمانة وأن يردها إلى أصحابها. وهذا الالتزام يجد مصدره في القانون. ومن ثم يخاطب الوارث بأحكام خيانة الأمانة على تلك الأموال دون وجود علاقة تعاقدية تربطه بصاحب المال( ).
(ب) الملتزمون بالأمانة بحكم القضاء :
قد يستمد الالتزام بالأمانة مصدرة من حكم القضاء ؛ من ذلك الوصي الذي تعينه المحكمة على أموال القاصر وكذلك القيم والسنديك والمصفي القضائي على الأموال التي يكلفون بإدارتها أو بتصفيتها( ).



الفصل الثاني
الركن المادي في جريمة
خيانة الأمانة
صور الركن المادي في خيانة الأمانة :
يقع الركن المادي في جريمة خيانة الأمانة بوقوع النشاط والذي يتخذ إحدى الصور التالية :
ا – الاختلاس
2 – التبديد
3 – الاستعمال
أشارت المادة 404 ع. أ. إلى صور النشاط في جريمة خيانة الأمانة بقولها " كل من اختلس أو استعمل أو بدد .. " .
وبالتالي فإن جريمة خيانة الأمانة هي جريمة نشاط أي من جرائم الخطر ولا يلزم لتوافرها أن يقع ضرر معين. أما استعمال المادة 404 ع.أ. تعبير " إضرارا " بأصحاب الحق عليه ( على المنقول )، فإنه لا يدل على اشتراط ركن الضرر، وإنما يُكتفى فيه باحتمال الضرر( ).
- مفهوم الاختلاس في خيانة الأمانة:
يُقصد بالاختلاس هنا تغيير نية الأمين في حيازته للمال المنقول بحيث يبدلها من حيازة ناقصة إلى حيازة كاملة، أي يتملكها. ويتحقق الاختلاس بهذا المفهوم بكل فعل يبين منه أن متسلم المال لم يعد يعتبر نفسه أمينا على المال بل صاحبا له، كما لو رفض رده إلى صاحبه عند الطلب.
وعلى الرغم من أن المشرع استعمل تعبير الاختلاس في السرقة واستعمل نفس التعبير في خيانة الأمانة، إلاّ أن له معنى مغايرا. ذلك أن الاختلاس في السرقة هو نشاط يتمثل في إخراج المال من حيازة وملكية صاحب الحق عليه إلى حيازة وملكية الفاعل، بينما يقوم الاختلاس على تغيير اليد على الشيء في خيانة الأمانة. تطبيقا لذلك قضت المحكمة الاتحادية العليا بأن المتهم( مدير مبيعات) الذي كان يقوم بتحصيل مبالغ لحساب صندوق المحل فيختلسها لنفسه بدلا من توريدها للشركة التي يعمل بها يرتكب جريمة خيانة الأمانة، وليس السرقة، لأن ما صدر منه هو الاختلاس في مفهوم خيانة الأمانة وليس الاختلاس في السرقة( ).
وتتم الجريمة دون مراحل تسمح بالشروع ، فمن يُعلن بتسليم المال محل الأمانة ويرفض رده ، تقع منه الجريمة بهذا الرفض .
- مفهوم التبديد :
التبديد هو تصرف مادي أو تصرف قانوني في المال محل الأمانة يبين منه أن الأمين يعتبر المال حقا له. ويُعتبر من قبيل التصرف المادي إتلاف المال المنقول، ومن قبيل التصرف القانوني بيع هذا المال .
وقد قضت المحكمة الاتحادية العليا بتوافر التبديد من مدير الشركة الذي أنفق بعض أموالها في مصالحه الخاصة أو يقرر لنفسه أو لغيره مكافآت لا يستحقونها( ). غير أن ذلك في رأينا مشروط بعدم موافقة صاحب الشركة أو مجلس إدارتها، لذا فإن القوانين الحديثة تتضمن تشريعات تعاقب على هذا السلوك ولو كان ذلك بناء على تلك الموافقة، مادام أنه يعبر عن انحراف في إدارة الشركة.
وإذا وقع التبديد تمت الجريمة دون مرور بمرحلة الشروع، فمجرد عرض المال للبيع يدل على تغيير النية وبالتالي تقع به الجريمة تامة.
- مفهوم الاستعمال :
يُقصد – وفقا للراجح في الفقه - بالاستعمال ذلك الذي لا يصدر إلاّ من مالك ، وبه يظهر على الشيء بمظهر المالك، ولو كان بصفة مؤقتة. من ذلك أن يستعمل مدير شركة أموالها في المضاربة بها في البورصة وينتهي الأمر بخسارة كبيرة لتلك الشركة( ). ومن ذلك أيضا صاحب المطبعة الذي يسلمه مؤلف الكتاب النسخة الأصلية ويطلب منه أن يطبع منها عددا معينا فيتجاوز هذا العدد متعمدا بدون علم المؤلف وموافقته ويقوم ببيع النسخ الزائدة لحسابه الخاص. كما يتوافر الاستعمال ممن يتسلم ديسكا يحتوي على معلومات لها قيمة، وذلك على سبيل الأمانة، فقام بنسخه واستعمل تلك المعلومات لمصحته إضرارا بصاحب الديسك .
- لا شروع في خيانة الأمانة :
لا يتصور الشروع في خيانة الأمانة، ذلك أن المال محل الجريمة يتواجد بالفعل في حيازة الفاعل ويتمثل ما يصدر عنه من نشاط في تغيير النية عندما يحول الأمين نيته على المال من يد أمين إلى يد مالك، فلا تمر الجريمة بمرحلة الشروع. وفي ذلك تختلف خيانة الأمانة عن السرقة التي يخرج فيها المال من حيازة صاحبه إلى حيازة الفاعل في السرقة ومن ثمّ فإن جريمة السرقة تمر بمرحلة الشروع على عكس الحال في جريمة خيانة الأمانة. ولقد كان ذلك هو السبب في أن المشرع لم ينص على العقاب على الشروع في خيانة الأمانة. وكما هو معلوم فإنه لا عقاب على الشروع في الجنح إلاّ بنص خاص ( مادة 36 عقوبات إتحادي)( ).
- لحظة تمام الجريمة وبدء احتساب التقادم :
خيانة الأمانة جريمة وقتية، وبالتالي فإن الجريمة تقع تامة ومن ثم يبدأ احتساب مدة تقادم الدعوى أي التقادم الثلاثي من يوم وقوع النشاط عندما يتحدد تاريخ تغيير نية الفاعل على الشيء بحيث يعتبره ملكا له ولا يعتبر نفسه أمينا عليه. والمشكلة عندئذ في تحديد اللحظة التي حدث فيها تغيير تلك النية بسبب وجود المال بالفعل في حيازة الفاعل. لذا فإن تحديد لحظة وقوع جريمة خيانة الأمانة يثير بعض المشكلات القانونية، وذلك بسبب عدم معرفة لحظة وقوع الفعل وهو الاختلاس أو التبديد أو الاستعمال. فإن أمكن تحديد تلك اللحظة من خلال ظروف وملابسات الدعوى ، فإن حساب التقادم يبدأ من تلك اللحظة ، كالأمين على المصوغات الذهبية الذي يقوم ببيعها. فالتاريخ الذي حدث فيه ذلك التبديد يبدأ منه احتساب مدة التقادم( ). وإن لم يمكن تحديد وقت النشاط ، فإن التقادم لا يبدأ من تاريخ تسليم الشيء إلى الأمين، بل من تاريخ طلب الشئ محل الأمانة وظهور عجز المتهم ، ما لم يقم الدليل على خلافه ( ). فالقاعدة أنه لا يُثار إلى لحظة عجز الأمين عن الرد ، إلاّ إذا لم يقم دليل على حصول التبديد من قبل( ). غير أنه " يغلب في جريمة التبديد أن يغير الجاني نية حيازته دون أن يكون هناك من الأعمال المادية الظاهرة ما يدل على ذلك ، فلا تثريب على الحكم في اعتبار تاريخ امتناع الوكيل عن ردها بعد مطالبته بذلك ، تاريخا لارتكاب الجريمة "( ).


الفصل الثالث
القصد الجنائي
جريمة خيانة الأمانة جريمة عمدية، ومعنى ذلك أنه يلزم توافر القصد الجنائي لدى الفاعل حتى تتوافر للجريمة أركانها. ويكتفى بتوافر القصد الجنائي العام من علم وإرادة ؛ فلا يلزم توافر قصد جنائي من نوع خاص.
فلا يكفي لوقوع الجريمة أن يثبت عجز في عهدة الأمين كأن يكون مديرا للشركة، بل يلزم أن يثبت أنه استولى على المال المأتمن عليه لنفسه. تطبيقا لذلك قضت المحكمة الاتحادية العليا بأنه " من المقرر في قضاء هذه المحكمة أنه يشترط لقيام جريمة التبديد وفق المادة 404/1 من قانون العقوبات أن يثبت قيام القصد الجنائي لدى المتهم وهو انصراف نيته إلى إضافة المال الذي تسلمه إلى ملكه واختلاسه لنفسه إضرارا بمالكه وهو مالا يتحقق بمجرد تصرف المتهم في المال المسلم إليه وإنما يتطلب فوق ذلك ثبوت نية تملكه إياه وحرمان صاحبه منه "( ). وقد رتبت محكمة التمييز بدبي على ذلك أن نية التملك في خيانة الأمانة لا تتحقق بمجرد تصرف المتهم في الشيء المسلم إليه أو خلطه بأمواله( ).
ولا يتوافر القصد الجنائي في خيانة الأمانة إذا كان المتهم صاحب توكيل السياحة المتعامل مع شركة الطيران والذي يتسلم ثمن التذاكر من العملاء ويوردها للشركة وقد كان بينه وبين تلك الشركة حساب وقد كانت إجراءات تصفيته قائمة وقد سلم صاحب التوكيل شيكات لتلك الشركة بما تبقى في ذمته لها ، وبناء عليه ارتأت المحكمة أن القصد الجنائي منتف في هذه الحالة بقولها " من المقرر أن الامتناع عن رد المال المختلس أو التأخير في الوفاء به أو وجود حساب معلق لا يتحقق به جريمة خيانة الأمانة إلاّ إذا كانت نية الجاني قد انصرفت إلى إضافته إلى ملكه إضرارا بصاحبه "( ).
وإذا كان المال محل الجريمة قد تسلمه المتهم وضارب به في البورصة وخسر ذلك المال، وتمسك بانتفاء قصده الجنائي، فإن من واجب المحكمة قبل أن تدينه عن خيانة الأمانة أن تمحص دفاعه وإلاّ كان حكمها مشوبا بالقصور في التسبيب والفساد في الاستدلال مما يستوجب النقض( ).
وإذا تمسك المتهم بأن المال محل الجريمة إنما قد فُقد منه في أثناء عمله على أكثر من دفعة وأنه قام بتبليغ إدارة البنك الذي يعمل فيه لإجراء تحقيق في الموضوع ونقله من هذا المكان، فإن ذلك يشكل دفاعا جوهريا يتعين على المحكمة أن تحققه حتى لا يكون حكمها قاصرا في تسبيبه ( ).
كما لا يكون القصد الجنائي ثابتا من مستندات القضية إذا كان" البين من تقريري خبير الدعوى وجود فوضى حسابية بالغة ونقص معيب في المستندات والدفاتر التجارية الخاصة بالمطعون ضدها الثانية لم يستطع بسببها الوصول إلى أي حق مدني أو جنائي، ثم خلص من تقريره الثاني عن الفترة من .. إلى .. بترتيب ذمة المتهم بمبلغ ... دون أن يبين مصير الحسابات التي أوردها في تقريره .. بشأن المصروفات والإيداعات عن تلك الفترة البالغة ... وهو ما طلب الدفاع بحثه وكذلك الأمر بخصوص كامل فترة عمل المتهم وعن حقوقه وهما من الدفوع الجوهرية التي كان على محكمة الموضوع استجلاءها .."( ).
وإذا كان عدم رد المال محل الأمانة راجعا إلى سبب خارج عن إرادة الأمين، فإن القصد الجنائي ينتفي لديه بما تنتفي معه تهمة خيانة الأمانة( ). من ذلك أن يكون عدم الرد بسبب القوة القاهرة أو الإهمال دون انصراف قصد الجاني إلى إضافته إلى ملكه( ). وإذا كان المتهم قد تعرض للنصب عليه من جانب شخص الغير واستولى هذا الأخير على المال المؤتمن عليه، فإن ذلك من شأنه أن ينفي القصد الجنائي في خيانة الأمانة ( ).
ولما كان القصد الجنائي ركن في الجريمة، فإنه على الحكم الصادر بإدانة المتهم أن يستظهر توافر هذا الركن؛ فقد لا يقصد المتهم من سلوكه أن يظهر بمظهر المالك على الشيء الذي كان في حيازته بصفة أمانة، أي قد يعطه لشخص الغير على سبيل العارية أو التجرية، حتى ولو هلك هذا الشيء دون قصد منه( ). غير أنه لا يلزم أن يتحدث الحكم صراحة عن القصد الجنائي مادامت ظروف الواقعة تدل بوضوح على توافر نية التملك( ).


الفصل الرابع
المسئولية عن خيانة الأمانة

- تعليق الدعوى الجزائية على شكوى :
يعلق تحريك الدعوى الجزائية على تقديم شكوى من المجني عليه في خيانة الأمانة إذا كان المجني عليه زوجا للجاني أو من أصوله أو فروعه، وبالتالي فإن التنازل من شأنه أن تنقضي به الدعوى الجزائية في هذه الحالة( ).
-الادعاء المدني عن خيانة الأمانة أمام المحكمة الجزائية :
يجوز الادعاء المدني عن جريمة خيانة الأمانة أمام القضاء الجنائي وفقا للقواعد العامة عن ضرر مباشر من تلك الجريمة، أي عن ضرر تسبب بعد وقوع الجريمة. ولا يدخل في عداد ذلك الضرر المبلغ الذي سبق تسليمه إلى المتهم كان محلا للتبديد في تلك الجريمة، ذلك أنه يشكل مديونية سابقة على وقوع الجريمة يصلح موضوعا لدعوى مدنية أمام القضاء المدني وليس ضررا مباشرا من الجريمة يختص القضاء الجنائي بنظره ( ).
وإذا قضت المحكمة الجزائية بالبراءة فإنها تقضي برفض التعويض، عندئذ يحق للمضرور الخصم في الدعوى المدنية التابعة أن يطعن في الشق المدني أمام استئناف الجنح. وإذا لم تطعن النيابة العامة في الشق الجزائي، فإن المحكمة الاستئنافية تنظر الدعوى المدنية دون الدعوى الجزائية، ولها أن تحكم بإلغاء الحكم محل الطعن في الشق المدني وتحكم بالتعويض. غير أنه يلزم إجماع آراء المحكمة عندئذ بسبب أن الشق الجزائي الصادر بالبراءة قد أصبح نهائيا بعدم الطعن فيه( ).ويرجع رأي المحكمة في تطلب إجماع الآراء إلى أن التحوط في تعديل الحكم في الدعوى المدنية بما يتعارض مع الحكم الجنائي الذي حاز حجية الأمر المقضي به.
- العقوبة المقررة لخيانة الأمانة :
تقرر المادة (404) ع. أ. عقوبة الحبس أو الغرامة للفاعل في جريمة خيانة الأمانة. وقد حددت المادة (71) ع. أ. الحد الأدنى والحد الأقصى للغرامة بقولها " عقوبة الغرامة هي إلزام المحكوم عليه أن يدفع للخزينة المبلغ المحكوم به، ولا يجوز أن تقل الغرامة عن مائة درهم ولا أن يزيد حدها الأقصى على مائة ألف درهم في الجنايات وثلاثين ألف درهم في الجنح وذلك ما لم ينص القانون على خلافه ".













أهم المراجع باللغة العربية


- د.أحمد شوقي أبو خطوة ، " القانون الجنائي والطب الحديث " دار النهضة
العربية ، 1986 .
- الجرائم الواقعة على الأشخاص في قانون العقوبات
الاتحادي لدولة الإمارات العربية المتحدة ، 1990
- د. أحمد فتحي سرور ، الوسيط في قانون العقوبات – القسم الخاص ، دار
النهضة العربية 1985
- د. جلال ثروت: نظرية القسم الخاص، جرائم الاعتداء على الأشخاص، الدار
الجامعية
- د. جوده حسين جهاد، قانون العقوبات الاتحادي ، جرائم الاعتداء على
الأموال، أكاديمية الشرطة ، 2002
- د . حسن صادق المرصفاوي : قانون العقوبات الخاص ، منشأة المعارف
1987
- د . حسن محمد أبو السعود : قانون العقوبات المصري ، الجرائم الماسة بسلامة الجسم والسرقة والنصب
- د . رمسيس بهنام : قانون العقوبات ، جرائم القسم الخاص ، منشأة المعارف
1997
- د . رؤوف عبيد : السببية الجنائية بين الققه والقضاء ، دراسة تحليلية 
مقارنة 1984
- جرائم الاعتداء على الأشخاص والأموال ، دار الفكر العربي، 1985
- د. عبد العظيم وزير ، جرائم الأموال ، دار النهضة العربية 1983
- د . عبد الفتاح الصيفي : قانون العقوبات – القسم الخاص 1963
- د. عبد المهيمن بكر ، القسم الخاص في قانون العقوبات ، دار النهضة العربية 1977
- د. عبد المنعم البدراوي ، الوجيز في عقد البيع ، 1985 
- د . علي راشد : القانون الجنائي ، دار النهضة العربية 1974 ، الطبعة الثانية
- د . عمر السعيد رمضان : شرح قانون العقوبات – القسم الخاص ، دار النهضة العربية 1986
- د . فتوح عبد الله الشاذلي : شرح قانون العبوات القسم الخاص ، الكتاب الثاني ، دار المطبوعات الجامعية 2001.
- د. محمد محي الدين عوض " القانون الجنائي ، جرائمه الخاصة " ، مطبعة جامعة القاهرة ، 1978 – 1979

- د. محمود محمود مصطفى ، قانون العقوبات ، القسم الخاص ، دار النهضة العربية 1984
- د. محمود نجيب حسني ، شرح قانون العقوبات ،القسم الخاص ، دار النهضة العربية 1986
- علاقة السببية في قانون العقوبات ، دار النهضة العربية
1983
- الاعتداء على الحياة في التشريعات الجنائية العربية، مطبوعات معهد البحوث والدراسات العربية ، 1979 .
- د. نواف كنعان ، الخدمة المدنية في دولة الإمارات العربية المتحدة ، مجلس النشر العلمي 2002 مرسلة بواسطة oussbou في 11:26 م